Sentencia Penal Nº 131/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 491/2004 de 07 de Febrero de 2005

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública a pena de tres años y seis meses de prisión y multa. Según el hecho probado fue detenido cuando tenía en su poder 2,05 gramos de hachís y 111 pastillas que una vez analizadas resultaron estar compuestas de un derivado anfetamínico.

Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando tres motivos. En el primero denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. No discute el recurrente la existencia de las pastillas ni el hecho de que fueron ocupadas en su poder. Sin embargo sostiene que no ha quedado acreditado que se trata de una sustancia estupefaciente, pues no puede valorarse un informe pericial inexistente al que solamente se hace una referencia en el informe remitido por la Jefe de Inspección Farmacéutica y, además, aun en el caso de que se entiende como hace la sentencia que se trata de un derivado anfetamínico, se desconoce la composición de la sustancia tóxica concreta y se desconoce también la cantidad de principio activo, por lo que no puede afirmarse que se haya vulnerado el bien jurídico protegido.

Como antes hemos dicho, en la sentencia se declara probado que se ocuparon en poder del acusado 111 pastillas que una vez analizadas resultaron estar compuestas de un derivado anfetamínico.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

La prueba debe ser suficiente para acreditar todos los elementos del tipo objetivo y además aquellos otros aspectos fácticos que son necesarios para construir una inferencia razonable acerca de la existencia de los elementos del tipo subjetivo.

En los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, uno de los elementos del tipo objetivo es la sustancia objeto de la conducta.

Esta Sala se ha inclinado por entender que cuando no se ha podido acreditar mediante la oportuna prueba de cargo que la sustancia transmitida o, en su caso, poseída con finalidad de tráfico, supera las dosis mínimas psicoactivas, no se puede afirmar la existencia de un peligro para el bien jurídico protegido, de manera que la conducta no es relevante desde el punto de vista del derecho penal y la pena no encuentra justificación.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero, aun cuando resulte dificultoso conceptualmente, la consideración de ese bien jurídico ha de referirse a una valoración relativa a la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita científicamente que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que tal clase de consumo afecta a la salud pública. Y es, finalmente, el legislador a través de la norma penal quien precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad del bien jurídico, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines.

La conducta descrita en el artículo 368 del Código Penal no será típica por falta de objeto cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse objetivamente todo peligro para el bien jurídico. Ello ocurrirá cuando carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate, bien porque la sustancia no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente, o bien porque aún siéndolo, se trate de una cantidad con presencia de principio activo inferior a la dosis psicoactiva, y, por lo tanto, incapaz de producir el efecto propio de esa sustancia, que es precisamente el que ha conducido al legislador a sancionar penalmente el favorecimiento del consumo ilegal y las demás conductas descritas concretamente en el tipo.

En el caso actual, la sentencia se limita a declarar probado que las pastillas estaban compuestas de un derivado anfetamínico. No se precisa de qué derivado se trata ni el porcentaje de principio activo presente. Aun cuando pudiera entenderse con carácter general que los derivados anfetamínicos son perjudiciales para la salud en alguna medida, los datos declarados probados en la sentencia son notoriamente insuficientes para poder afirmar que la sustancia concretamente poseída por el acusado es susceptible de causar algún daño a la salud.

Por lo tanto, el motivo se estima, lo que hace innecesario el examen de los dos motivos restantes.