Sentencia Penal Nº 131/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 41/2006 de 13 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 41/06 PA

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO 7435/05

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 47 MADRID

MAGISTRADOS:

D. Jesús Fernández Entralgo

Dña. Manuela Carmena Castrillo

D. Ramiro Ventura Faci

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 131/07

En Madrid, a trece de febrero de dos mil siete.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 47 de los de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Ildefonso , nacido en Cali (Colombia), el día 5 de Junio de 1954 (hoy 52 años), hijo de Ezequiel y de María, con domicilio en Madrid C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 A y con N.I.E. nº NUM002 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por el Procurador de los Tribunales don Manuel García Ortiz de Urbina. Siendo Ponente la Ilma. Sra. doña Manuela Carmena Castrillo, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de tráfico de drogas del artículo 368del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado Ildefonso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de cuatro años de prisión, con la inhabilitación especial APRA el sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 208,7 euros con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. Solicitando así mismo, en caso de sentencia condenatoria, se sustituya la pena privativa de libertad por la expulsión del país con la prohibición de entrada en el mismo durante un periodo de diez años.

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y la defensa así mismo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales si bien añadió que en caso de ser sentencia condenatoria y, como alternativa, se le imponga la pena mínima de tres años de prisión.

Hechos

PRIMERO.- El día 29 de noviembre del año 2005 y en la calle Lope de Haro de Madrid, sobre las 20,30 horas Ildefonso vendió a Silvio tres bolsitas de cocaína.

A escasos metros de donde se encontraba y justo después de haber concluido la venta de las tres bolsitas de cocaína le observaban dos parejas de agentes de la Policía Municipal quienes consumada la operación de compra venta se dividieron y se dirigieron cada una de las parejas de los agentes, una hacia Ildefonso y otra hacia Silvio .

Ildefonso tiró al suelo otra bolsita de cocaína que aún conservaba cuando uno de los agentes le abordo y exhibió su carné de policía.

Los agentes de la Policía Municipal aprehendieron las tres bolsitas de cocaína que acaba de adquirir Silvio .

SEGUNDO.- El total de las cuatro bolsitas de cocaína, las tres que vendió a Silvio y la que dejó caer al suelo sumaban un total de 2,700 g. de cocaína pura.

El precio que hubiera podido obtener Ildefonso si hubiera vendido el total de la droga hubiera sido aproximadamente 130 €.

TERCERO.- Ildefonso nació en Colombia, no tiene antecedentes penales y es residente legal en España, trabaja en una gestoría y ha realizado también algunas chapuzas de albañilería y fontanería.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados lo han sido por las siguientes pruebas:

a) en primer lugar por la propia droga intervenida cuyo análisis y constancia aparece en los folios 52 y 53 del Procedimiento , cuya cantidad y pureza fue aceptada por el propio acusado ya que tanto el letrado de su defensa como el Ministerio Fiscal renunciaron, en el acto del Juicio Oral a la prueba pericial toxicológica.

El valor de la droga en el mercado ilícito quedó acreditado no tanto por la certificación presentada por la Policía Judicial que figura incorporado en el folio 55 del sumario sino por la evidencia del precio que el comprador había pagado por las tres cuartas partes de total de la droga intervenida.

La tasación efectuada por la Dirección General de la Policía se basa normalmente en parámetros teóricos de los precios que se pagan en el mercado ilegal de estas sustancias. Sin embargo en este caso concreto consideramos que es evidente que el dinero que entregó el comprador al vendedor no pudo ser más de los 105 euros que se le encontraron a Ildefonso , motivo por el que estimamos como valor total de la cocaína que acababa de vender y la que tenía aún por vender en 150 €.

b) en segundo lugar por las declaraciones de los agentes de la Policía NUM003 , NUM004 NUM005 y NUM006 quienes declararon como testigos en el acto del Juicio Oral, los tres primeros en la sesión del día 23 del pasado mes de enero y la segunda el día 25 de enero en el que continuó el acto del Juicio Oral.

Los tres primeros agentes explicaron al Tribunal a preguntas del Ministerio Fiscal como se encontraban de paisano el día de los hechos recorriendo la zona, ya que tenían noticia de que en esas inmediaciones solía haber lo que se llama venta de menudeo de droga y como pudieron ver a una distancia de unos dos metros, con toda claridad como el comprador Silvio entregó a Ildefonso unos billetes azules arrugados y éste a cambio le entregó tres bolsitas de cocaína.

Asimismo nos dijeron, los tres agentes anteriormente citados en primer lugar, que vieron como Ildefonso al acercarse la agente NUM006 tiró la última bolsita de cocaína que estaba en su poder.

El agente de la Policía Municipal que por encontrarse de baja no pudo acudir a la presencia del tribunal y a la convocatoria del Juicio Oral declaró por videoconferencia a través de teléfono móvil desde su domicilio en la continuación del acto del juicio oral el día 25 de enero.

Aunque este sistema de audición tuvo algunas dificultades pudimos oír bien lo esencial de lo que nos relató la testigo. Esta nos dijo que fue ella quien se dirigió hacia el acusado y que esté en el momento que ella exhibió su carnét de agente de la Policía Municipal tiro al suelo la bolsita que se había reservado en su poder después de dar al comprador las otras.

c) Las circunstancias personales que hemos consignado en estos hechos que declaramos probados las hemos obtenido además de por la propia declaración del acusado por los testigos Guillermo , y por la documentación presentada en el momento anterior al acto del juicio, consistente en el informe de la vida laboral de Ildefonso y en una nómina de la empresa asesoría Hecmar.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública -tráfico de drogas- previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de una actividad consistente, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y tendentes al ilícito consumo , por lo que sanciona la tenencia y posesión de la droga con la misma finalidad del comercio del ilícito consumo. Se trata, en definitiva de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que podrá dañar a la salud colectiva y pública, y que por eso mismo, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque no se llegue a producir la realidad del daño ni se realice ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Por eso la cocaína está incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1981 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y por la Convención Única de 1981 recogida en la Orden de 11 de marzo de 1981 y que forma parte del ordenamiento jurídico interno español desde su publicación en el BOE conforme dispone el artículo 1, 5 del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número uno de la Constitución.

TERCERO.- Es autor de este delito tal y como establece el artículo 28 del Código Penal Ildefonso . La autoría se confirma por las pruebas que nos han obligado a establecer los hechos probados que se recogen más arriba y que hemos reseñado en el fundamento jurídico anterior.

Ildefonso en su legítimo derecho de no efectuar ningún tipo de afirmación que pudiera perjudicarle y, amparado por tanto en el derecho constitucional de la presunción de inocencia recogida en el artículo 24 de la Constitución no nos dijo la verdad.

Negó el que hubiera vendido tres bolsitas de cocaína a Silvio y negó también que tirara al suelo la cuarta que conservó en su poder. Sin embargo no pudo explicar cómo apareció la bolsita de cocaína en el suelo ni ofreció descargo alguno que pudiera poner en contradicción las declaraciones de los agentes de la Policía Municipal.

Su declaración fue confusa, y prolija en detalles intrascendentes que evidenciaban su propósito legítimo de disimular lo sucedido.

Mentir no es fácil. Quien miente acostumbra a narrar con gran detalle hechos ciertos irrelevantes pues nada tienen que ver con lo que se le acusa. Así Ildefonso nos explicó con detalle las chapuzas que acostumbraba a hacer en obras de albañilería y que este fue el motivo de su encuentro con Silvio , pero por supuesto no nos ofreció ninguna explicación convincente sobre porque había tirado la droga al suelo, porque Silvio tenía en su poder tres bolsitas de cocaína iguales a la que había tirado al suelo y porque había recibido de Silvio el dinero que se le intervino.

Los agentes de la Policía fueron claros y rotundos en sus explicaciones. En ellas no encontramos la más mínima base ni objetiva ni subjetiva para cuestionar su narración.

CUARTO.- No concurre en ésta actividad ilícita circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. La cantidad de droga que Ildefonso vendió más la que se reservó es muy pequeña lo que, desde luego obliga a imponerle sólo el límite inferior de la penalidad prevista en el artículo 368 del Código Penal .

La cantidad de la droga intervenida es mínima, (aunque es superior a los 0,50 gramos a los que la Jurisprudencia ha considerado en ocasiones que no causan grave riesgo a la salud) de modo que si se tratara de una persona consumidora de cocaína y si no se hubiera observado la operación de compraventa descrita más arriba, es muy posible que no hubiera sido castigada su conducta.

Sin embargo en este caso en el que la operación de compraventa fue diáfana y en el que - afortunadamente- Ildefonso no es adicto a la cocaína nos vemos obligados a imponerle la pena mínima de tres años de prisión que se aplica habitualmente a cantidades muy superiores.

No hemos apreciado circunstancia atenuante alguno que pueda concurrir en la conducta de Ildefonso por lo que en virtud de lo establecido en el artículo 66 del Código Penal debemos mantener la pena mínima de tres años de prisión.

Ha quedado acreditado que Ildefonso trabajaba y que era un buen trabajador dado que vinieron como testigos las personas que fueron sus empleadores.

Por este motivo y a la vista de las circunstancias personales de Ildefonso que indican que no era la venta de menudeo de droga una actividad esencial en su trayectoria vital solicitaremos, firme la sentencia tal y como nos permite el artículo 4 del Código Penal la concesión de indulto parcial de la pena, que conceptuamos excesiva que nos vemos obligados, por las razones antes expuestas a imponerle.

Estos elementos los tendremos en cuenta, en la medida que sea posible, en el desarrollo de la correspondiente ejecutoria.

QUINTO.- Conforme el artículo 127 del Código Penal toda pena que se imponga por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieron de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. El artículo 374 del Código Penal establece que a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito serán objeto de comisó las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores o provengan de los mismos así como las ganancias de ellos obtenidas cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

SEXTO.- Con arreglo artículo 123 del Código Penal las costas procesales serán impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

En consecuencia

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ildefonso , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ciento cincuenta euros (150€).

El condenado deberá pagar las costas procesales causadas en el presente procedimiento, si las hubiere.

Queda decomisada la sustancia intervenida y los 150 euros que le fueron aprehendidos a los que se les dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.