Sentencia Penal Nº 131/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 31/2006 de 21 de Marzo de 2007

Encabezamiento

SUMARIO Nº 1/2005

ROLLO DE SALA Nº 31/2006.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALCORCÓN

S E N T E N C I A Nº 131/2.007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 21 de marzo de 2007.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 31/2006, por los delitos de falsedad de moneda, falsedad en documento mercantil y estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcorcón, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra el acusado Lucio , nacido el día 23 de abril de 1983, hijo de Omoyuri y de Esohe, natural de Benin City (Nigeria), vecino de Fuenlabrada, con N.I.E NUM000 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª María Colina Sánchez y defendido por la Letrado Dª. Paloma Gómez Ruti. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 20 de marzo de 2007, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tenencia de moneda falsa previsto y penado en los artículos 386-párrafo segundo y 387 del Código Penal ; un delito intentado de estafa previsto en los artículos 248-1, 249, 16 y 62 del Código penal ; y de un delito de falsedad en documento oficial previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390-1 del Código Penal . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Lucio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas siguientes: A) por el delito de falsedad de moneda la de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; B) por el delito de estafa la de tres meses de prisión que se sustituye, de conformidad con el artículo 88 del Código Penal , por la de seis meses multa con cuota diaria de 2 euros; y C) por el delito de falsedad documental la de seis meses multa con cuota diaria de dos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas, y la de seis meses de prisión que se sustituye, con arreglo al artículo 88 del Código Penal , por la de doce meses multa con cuota diaria de dos euros. Al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- Por su parte la defensa de Lucio , en igual trámite, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de idéntica forma a la del Ministerio Fiscal solicitando se impusiera las mismas penas.

Hechos

SE CONSIDERA PROBADO, que el acusado Lucio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sobre la s11?50 horas del día 20 de marzo de 2003 acudió a la sucursal de la entidad bancaria City Bank, sita en la finca nº NUM001 de Alcorcón, donde mostrando un pasaporte holandés autentico expedido a nombre de Sergio , y en el que el acusado había pegado su fotografía, y la tarjeta Visa NUM002 , íntegramente falsa, pretendió que el cajero de la entidad le entregara 1.500 euros, lo que no consiguió al percatarse este que la tarjeta Visa era falsa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados realizados en los establecimientos son legalmente constitutivos de:

A) Un delito de tenencia de moneda falsa previsto y penado en los artículos 386-párrafo segundo y 387 del Código Penal . Al estar plenamente probado de la pericial unida a los folios nº 32 á 36 de la causa como la tarjeta Visa emitida a nombre de Sergio intervenida y con la que se pretendía obtener el dinerario en la entidad bancaria es absolutamente falsa. A este respecto ha de concluirse con la sentencia del Tribunal Supremo nº 1680/2003 de 11 de diciembre , citada por el Ministerio Fiscal, como el Acuerdo del pleno no jurisidiccional de 28 de junio de 2002 que interpreta el art. 386 y 387 del Código penal y la equiparación de la fabricación de tarjetas de débito o crédito falsas con la fabricación de moneda, Acuerdo que ya fue aplicado en la sentencia 948/2002 de 28 de junio que reflejó el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala del mismo día en los siguientes términos: "Las tarjetas de crédito o débito son medios de pago que tienen la consideración de "dinero de plástico", que el artículo 387 del C.P . equipara a la moneda, por lo que la incorporación a la banda magnética de uno de estos instrumentos de pago, de unos datos obtenidos fraudulentamente, constituye un proceso de fabricación o elaboración que debe ser incardinado en el artículo 386 del C.P ".

Consecuentemente, procede subsumir los hechos acreditados en el delito de tenencia de moneda falsa del art. 386.2 y 387 del Código penal , reduciendo en un grado la pena prevista para el fabricante en atención al grado de connivencia con el fabricante, que debió ser próxima al ser la misma persona a la que el recurrente entregó su fotografía para la confección de la identidad falsa relacionada con las tarjetas de crédito, igualmente falsas.

B) Un delito de falsedad en documento oficial previsto y penado

el artículo 392 en relación con el artículo 390-1 del Código Penal , al estar plenamente probado de la pericial unida a los folios, nº 32 á 36 de la causa en como el pasaporte emitido a nombre de Sergio intervenido al acusado se ha sustituido la foto de su titular por la de Lucio , lo que igualmente reconoce este en el acto del plenario.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. 6-10-1993 [RJ 19937289], 21-1-1994 [RJ 199484] y 26-4-1997 [RJ 19973374 ], así como la de 10 de Marzo de 1999, entre otras) ha entendido que el delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil requiere los siguientes elementos: a) Uno objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios descritos antes en el art. 302 del CP/1973 ( RCL 19732255 y NDL 5670 ), y actualmente en el art. 390 del CP/1995 . b) Que la alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento, de modo que repercute en los normales efectos de las relaciones jurídicas reflejadas y plasmadas en el mismo; y c) Un elemento subjetivo, consistente en el dolo falsario, que estribará en el conocimiento y voluntad de la alteración de la verdad. La Sentencia del mismo Tribunal de 21-11-1995 (RJ 19958317 ), destacó que, aparte de la tipicidad formal, la falsedad documental comporta antijuridicidad material, consistente en la lesión o al menos puesta en peligro de los bienes jurídicos que subyacen bajo el documento, y según la Sentencia de 3 de abril de 1996 (RJ 19962871 ), es preciso que la falsedad conlleve una perturbación de la función probatoria del documento.

C) Un delito intentado de estafa previsto en los artículos 248-1, 249, 16 y 62 del Código penal . Que queda plenamente probado de las propias declaraciones que en el acto de la vista vierte el acusado Lucio , reconociendo como sirviéndose del pasaporte a nombre de Sergio , en el que ha incorporado su fotografía, y de la tarjeta Visa NUM002 , íntegramente falsa y en la que se hace figurar como titular a Sergio , pretendió que el cajero de la entidad bancaria le entregara 1.500 euros.

Quedando con ello probado la concurrencia de tods los requisitos del tipo de la estafa que como enseña continua y constante jurisprudencia (SSTS nº 348/2003 nº de 12 de marzo, 1995/2002 de 25 de noviembre, 187/2002 de ocho de febrero ... etc), vienen configurados por: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P . entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

Delito de estafa que se encuentra en grado de tentativa inacabada de los artículos 16 y 62 del Código Penal en cuanto el sujeto activo da comienzo a los actos de ejecución del delito, sin llegar a concluir todos los que deberían producirlo por causas ajenas a su voluntad

SEGUNDO.- De los referidos delitos de tenencia de moneda falsa, falsedad en documento oficial e intentado de estafa, es criminalmente responsable en concepto de autor, de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Lucio , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en sus respectivas ejecuciones. Lo que queda plenamente acreditado por el expreso reconocimiento que de los hechos realiza en el acto de la vista, que se ve ratificado por la documental aportada en los autos, consistente en el pasaporte y tarjeta Visa falsificados, y por pericial unida a los folios nº33 y siguientes de las actuaciones.

TERCERO.- En la realización de los indicados delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa no han concurrido en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Respecto a la pena a imponer a Lucio , y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad procede de conformidad con el artículo 66-6 del Código Penal , que permite imponer la pena en toda su extensión, individualizarla dentro de su mitad inferior. A tenor de ello procede imponer al acusado las siguientes penas: A) por el delito de falsedad de moneda la de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; B) por el delito de estafa la de tres meses de prisión que se sustituye, de conformidad con el artículo 88 del Código Penal , por la de seis meses multa con cuota diaria de 2 euros; y C) por el delito de falsedad documental la de seis meses multa con cuota diaria de dos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas, y la de seis meses de prisión que se sustituye, con arreglo al artículo 88 del Código Penal , por la de doce meses multa con cuota diaria de dos euros. Penas que se individualizan en su mitad inferior y que se estiman ponderadas y proporcionales al caso enjuiciado a la vista la gravedad de los hechos.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales vienen impuestas a todo responsable de cualquier infracción penal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Lucio , como autor criminalmente responsable de: un delito de tenencia de moneda falsa, de un delito intentado de estafa, y de un delito de falsedad en documento oficial, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A) por el delito de falsedad de moneda, la de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; B) por el delito intentado de estafa, la de tres meses de prisión que se sustituye, de conformidad con el artículo 88 del Código Penal , por la de seis meses multa con cuota diaria de 2 euros; y C) por el delito de falsedad documental la de seis meses multa con cuota diaria de dos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas, y la de seis meses de prisión que se sustituye, con arreglo al artículo 88 del Código Penal , por la de doce meses multa con cuota diaria de dos euros. Así como al pago de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.