Sentencia Penal Nº 131/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 110/2007 de 22 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00131/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 004

Rollo: RP 0000110 /2007 -S

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: NUMERO REGISTRO DE GUARDIA nº 0000318 /2006

SENTENCIA

En PONTEVEDRA, a veintidós de Noviembre de dos mil siete.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y los Magistrados D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA y DÑA. NÉLIDA CID GUEDE, las actuaciones del recurso de apelación Nº 110/07 seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado Nº 318/06, sobre ABANDONO DE FAMILIA y en el que es parte como apelante Marcos , representado por el Procurador MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS y defendido por el Letrado JUAN ALVAREZ FERREIRO y el representante del Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra dictó sentencia, con fecha 16 de Abril de 2007 en la que constan como hechos probados los siguientes: "Que el acusado Marcos , mayor de edad, desde la sentencia de divorcio de fecha 26 de abril de 1996 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Cambados hasta el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, (de fecha 3 de mayo de dos mil seis), no ha abonado la pensión de alimentos fijada en aquella para su hijo menor Joaquín por importe del 20% del salario que perciba. El acusado ha incumplido voluntariamente dicha obligación ya que conocía la misma y disponía de capacidad económica para hacerle frente".

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el FALLO que literalmente dice: "Que debo condenar y condeno como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, ya definido, al acusado, Marcos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , así como al pago de las costas procesales".

TERCERO.- Por la representación de Marcos , se formuló recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se acordó la no celebración de la vista para la resolución del recurso, al no estimarse necesaria.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO Y UNICO.- Se ha venido insistiendo en la necesidad de que sea el órgano jurisdiccional que preside el desarrollo de las pruebas, quien realice la valoración de las mismas, quedando reducidos los eventuales recursos a la revisión del proceso intelectual seguido. Y es lo cierto que, en nuestro caso, las conclusiones valorativas del Juez "a quo" no pueden tacharse de ilógicas, pues cumplen con el requisito de la motivación, habiéndose razonado satisfactoriamente sobre las pruebas tenidas en cuenta para la fijación de los hechos y sus consecuencias jurídico-penales.

No es preciso pues reiterar, por notoria, esa doctrina que otorga la suprema función de valorar la prueba al Tribunal que la ha percibido con las condiciones mínimamente exigibles para garantizar, dentro de los límites inherentes a toda actividad humana, un análisis lo más adecuado o correcto posible. Por ello, y en relación a dicha doctrina, el Tribunal de apelación se halla privado de la potestad de revisar íntegra y autónomamente los extremos de la valoración de la prueba sujetos a la inmediación, y sustituir, al amparo de unas pruebas que no ha presenciado, la convicción del Tribunal de instancia cuando ésta no se revela ni ilógica, ni arbitraria, ni irracional (SSTS de 17 de noviembre de 1998, 18 de mayo de 1999 y 23 de marzo de 2001 , entre otras).

Es más, conviene recordar que el delito del art. 227.1 C.P . se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en el proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art. 5 C.P ., con la concurrencia en este caso de omisión dolosa (art. 12 C.P .), del conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad en el impago.

Huelga decir, por cuanto estaríamos repitiendo los razonamientos del Juez a quo, que concurren todos los elementos expresados. Sin que frente a la sentencia de divorcio de 26.4.96 pueda oponerse con fundamento serio el convenio privado precedente entre los cónyuges de fecha 21.10.93, ya que de conformidad con el art. 1814 C. Civil , no se puede transigir ni sobre las cuestiones matrimoniales ni sobre alimentos futuros. Pues como dice nuestro Alto Tribunal "No tiene los caracteres de transacción la decisión sobre la materia que afecta a los hijos, que debe ser resuelta siempre pensando en el bien de los menores y con intervención del Ministerio Fiscal" (STS 7.4.94 ). Más aún, un examen conjunto de los arts. 151, 154 y 166 del C. Civil , nos lleva a la conclusión de que el derecho del hijo a percibir de sus progenitores la pensión alimenticia se halla sustraído a la disponibilidad de éstos y, por tanto, los acuerdos que los padres puedan realizar sobre esa materia carecen de validez. Y siendo ello así, dicho convenio entre los cónyuges de 21.10.93, al no haber sido objeto de ningún tipo de aprobación judicial tras oírse al Ministerio Fiscal, carece de eficacia frente a una sentencia judicial posterior, de la que tuvo conocimiento formal el ahora acusado en Amberes (Bélgica) el 24 de febrero de 1997. Sin que a nadie se le pueda escapar la trascendencia de una sentencia judicial firme, y, en cualquier caso, de surgirle al acusado alguna duda al respecto de la eficacia del convenio en cuestión, fácil le era disiparla acudiendo al correspondiente asesoramiento técnico.

En definitiva, la persistencia del mismo en su actuación omisiva, que le llevó a desatender total y absolutamente, y por un período de años, a su hijo menor Joaquín , pese a haber trabajado en tal período, no puede menos que interpretarse como una omisión dolosa, esto es con conocimiento pleno de la obligación de pagar y voluntariedad en el impago, por lo que, todo ello, le hace sobradamente merecedor de la pena impuesta, por cuanto difícilmente puede concebirse un impago más absoluto y prolongado, esto es de mayor gravedad y reprochabilidad, que el realizado por el recurrente, quien de forma unilateral decidió que fuese el otro progenitor el que amparase en solitario o exclusiva al hijo común, a quien nunca ha atendido siquiera con una aportación mínima.

Por lo demás, en cuanto a las alegaciones referidas al principio de intervención mínima del derecho penal, han sido contestadas por la jurisprudencia constitucional en el sentido de que corresponde al legislador, la determinación de los hechos que pueden revestir el carácter de infracción penal.

Ciertamente, el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención. El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. De manera que solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza. Pero el segundo se dirige al legislador. Y supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso. ""Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aún pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal"". (STS, Sala de lo Penal, de 28.3.2006 ).

Por último, en cuanto a la alegación de prescripción que se efectúa en el cuerpo del escrito de recurso, diremos que no podrá prosperar. El plazo de prescripción comienza a contar, tanto en el caso de los delitos continuados como en el de los permanentes "desde el día en que se realizó la última infracción y desde que se eliminó la situación ilícita", tal como concreta el art. 132.1º del C. Penal . El plazo prescriptorio, como es lógico, no se inicia mientras se está cometiendo el delito, por lo que: es a partir del momento en que cesa dicha comisión, cuando comienza el cómputo de los plazos fijados en el art. 131.1º del mismo Código . En el caso de autos, como resulta del relato fáctico de la sentencia, el recurrente no sólo continuó su actuación delictiva, omisiva del pago de la pensión, hasta el momento mismo de la querella, sino que además la prolongó hasta la fecha del escrito de acusación del Ministerio Fiscal (3.5.06), por lo que no sólo no se había completado el plazo de prescripción, sino que ni tan siquiera había empezado a correr dicho plazo con anterioridad a ambos escritos.

Conviene recordar que el delito contemplado en el art. 227 del C. Penal es un delito permanente, por cuyo motivo no compatible con un delito continuado, de ahí que a pesar de que se dejen de abonar más número de mensualidades de las establecidas en la ley, existe un único ilícito penal con efectos permanentes en el tiempo, y ello porque el delito de abandono de familia por impago de pensiones tiene la misma esencia que el delito de abandono de familia básico de manera que, si éste es permanente, no hay razón para dejar de considerar como tal a aquél, por la circunstancia de que esa modalidad de abandono se concrete en una variante tan concreta, como la de dejar de pagar unas determinadas cantidades, pues este extremo, que, a efectos de crear con autonomía propia un tipo penal se ha tenido en cuenta, no es sino una muestra más de la falta de solidaridad a la que se llega cuando se incumplen esos deberes legales de asistencia, a los que, con carácter general, se refiere el art. 226 , antecedente del art. 227 y al que se ha de acudir para dotar a ambos de una interpretación sistemática congruente.

Delito permanente y no continuado, en suma, es el delito contemplado en el art. 227 , es decir, que cada vez que transcurren los períodos mínimos de tiempo establecidos legalmente existe un único ilícito penal con efectos permanentes en el tiempo.

Ni que decir tiene que la alegación referente a que la acción para exigir el pago de pensiones alimenticias prescribe con el transcurso de cinco años, no encuentra encaje en el proceso penal seguido, y ello por cuanto en este procedimiento, de ejercitarse alguna acción civil conjuntamente con la acción penal, ésta sería la acción civil ex delicto, cuyo plazo de prescripción es el genérico de las acciones personales, fijado en el art. 1964 del C. Civil , de quince años, y no otro.

En suma, cumple desestimar el recurso de apelación interpuesto, declarando, eso sí, de oficio las costas de esta alzada, al no existir méritos bastantes para su imposición (arts. 239 y ss. L.E.Crim .).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por Dª María José Giménez Campos, Procuradora de los Tribunales, en representación de Marcos , contra la sentencia nº 149/07 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra, dictada en Procedimiento Abreviado 318/06 , de fecha 16 de abril de 2007, de manera que CONFIRMAMOS dicha sentencia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.