Sentencia Penal Nº 131/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 181/2007 de 12 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMA

ROLLO APELACION NÚM. 181/2007

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 455/2005

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 9 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

Ilmos. Sres.

JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

Dª MONTSERRAT BIRULES BERTRAN

En la ciudad de Barcelona, a doce de febrero de dos mil ocho.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 181/2007 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 455/2005 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, seguido por un delito de calumnias con publicidad contra el acusado Lucio , los responsables civiles directos IMPRESIONES CATALUNYA, S.A. y UNIDAD EDITORIAL, S.A., que penden ante este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de las Acusaciones Particulares constituidas por Juan María , por Eugenio y por Ricardo contra la sentencia dictada en los mismos el día veintitrés de noviembre de dos mil seis por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido en calidad de apelado el acusado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"Que debo absolver y absuelvo, con todos los pronunciamientos favorables a Lucio con DNI nº NUM000 , del delito de calumnias con publicidad por el que ha sido enjuiciado, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal contiene los siguientes Hechos Probados:

" Lucio con DNI n° NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales y periodista de profesión, suscribió en tal calidad, el 14 de julio de 2.003 un artículo en el diario El Mundo, periódico para el que trabaja, que fue editado dicho día en las ediciones Nacional y de Catalunya, ambos de contenido prácticamente idéntico, aunque un poco. En la edición de Catalunya publicaba en primera plana una noticia titulada "Consejeros de Grand Tibidabo intentan chantajear a la La Caixa", con el subtítulo "El secretario de la entidad de crédito puso los hechos en conocimiento del fiscal anticorrupción", cuyo contenido textual era:

"El secretario del Consejo de La Caixa, Armando , puso hace unos meses en conocimiento del fiscal anticorrupción de Cataluña, Carlos Jesús , que estaba siendo objeto de un intento de chantaje por personas del entorno del Consejo de Administración de Grand Tibidabo. Aunque no presentó una denuncia formal, Armando grabó a algunos de los chantajistas exigiéndole 2,4 millones de euros a cambio de no boicotear la participación de La Caixa en el parque temático de Port Aventura."

El texto íntegro de esta noticia en la edición de Catalunya, firmada por el acusado, se daba en la página 3 del cuadernillo dedicado a Catalunya con el titular "Consejeros de Grand Tibidabo intentan un chantaje a La Caixa de 2'4 millones", y los subtítulos "La entidad puso la amenaza en conocimiento de la Físcalia" y "La caja fue instada a pagar en nombre los gestores si no quería perder Port Aventura". Tras dichos titular y subtítulos se decía lo siguiente:

"El proceso de quiebra de Grand Tibidabo sigue siendo escenario de enfrentamientos en los que no se duda en emplear métodos mafiosos -extorsión, chantaje y amenazas de muerte-.La liquidación de la compañía puede convertirse en un largo y agónico proceso. Entre las supuestas víctimas de esas actividades delictivas, atribuidas al consejo de administración de Gran Tibidabo, figuran la poderosa Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona (La Caixa), que sufrió un intento de extorsión de 2,4 millones de euros, y abogados y procuradores de los Tribunales según fuentes judiciales. Pero también los 5.000 pequeños accionistas de Grand Tibidabo, la mayoría jubilados que aportaron los ahorros de toda su vida engañados por el fundador de la sociedad, y posteriormente expoliados por el financiero Vicente . El secretario del Consejo de La Caixa y jefe de la asesoría jurídica de la entidad financiera, Armando , compareció hace algo menos de un año ante la Fiscalía de Catalunya para poner en conocimiento del fiscal anticorrupción Carlos Jesús , responsable de la acusación contra Vicente en el caso Grand Tibidabo, que estaba siendo objeto de un intento de extorsión por personas próximas al consejo de la compañía, apuntan lasa mencionadas fuentes judiciales. Sin embargo finalmente, Armando no llegó a presentar una denuncia en forma".

Tras el encabezado de "Port Aventura" continua la noticia diciendo: "Según esta versión, Armando fue presionado en su propio despacho en la sede Central de la La Caixa para lograr que pagara 2,4 millones de euros a cambio de que los administradores de Grand Tibidabo desistieran de las acciones judiciales que perjudicaban los intereses de la entidad de crédito en el parque temático de Port Aventura, en el que La Caixa ha invertido cerca de 450 millones de euros. El Consejo de Grand Tibidabo está liderado por los abogados Juan María , presidente y representante de la viuda del ex ministro franquista Juan Manuel ; Ricardo , por un pequeño grupo de accionistas, y Eugenio , letrado de la quebrada. Ricardo negó a este diario tener relación alguna con un intento de extorsión a la Caixa y también defendió la actuación de Eugenio . Fuentes oficiales de La Caixa declinaron hacer cualquier tipo de comentario sobre el supuesto intento de extorsión del que ha sido objeto la entidad. Se limitaron a afirmar que tras la sentencia de la Audiencia de Barcelona que rechazaba la pretensión de Grand Tibidabo de retrotraer la quiebra de la compañía al 1 de enero de 1.994 -el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona fijó la fecha en el 1 de enero de 1.996 - y anular así la operación por la que La Caixa compró el 40 % de lo que es hoy Port Aventura, que se produjo con posterioridad a esa fecha, la entidad financiera ya no tiene relación alguna con la compañía quebrada. Es precisamente este incidente de retroacción de la quiebra el que constituyó la piedra angular del intento de chantaje contra La Caixa. Los supuestos chantajistas exigieron 2'4 millones de euros a Armando a cambio de retirar la petición del Juzgado. Armando estaba convencido de que era imposible que los Tribunales accedieran a la petición de Grand Tibidabo. Sin embargo, cuando se produjo el intento de chantaje, hacia unos meses que Universal Studios había tomado el 37% del capital de Port Aventura que hasta entonces poseía Tussauds, del grupo británico Pearson. Universal, que entró en el accionariado de Port Aventura, entre otras razones, por el respaldo financiero que suponía la presencia de La Caixa en el capital, paralizó sus inversiones en el parque".

Y tras el encabezado "Amenazas de muerte", finaliza el artículo diciendo: "La Fiscalía propuso a Armando montar un dispositivo en su despacho para gravarlas presiones de los presuntos chantajistas. Pero el abogado de la entidad financiera decidió finalmente no hacerlo. Sin embargo, fuentes próximas a La Caixa aseguran que Armando grabó por su cuenta algunas de las conversaciones y que guarda a buen recaudo las cintas. La Caixa, sin embargo, no es la única que se ha visto presionada. Los síndicos de la quiebra han recibido constantes presiones y el Consejo de Grand Tibidabo ha pedido su remoción. Pretenden anular algunas de sus operaciones, como la venta del parque de atracciones del Tibidabo al Ayuntamiento de Barcelona. El procurador Agustín Huertas denunció el pasado 4 de julio ante el Colegio de Abogados de Barcelona haber recibido amenazas de muerte del abogado Ricardo tras interesarse por una minuta presuntamente falsa de 366.000 euros presentada a la sindicatura por una socia del despacho profesional del propio Ricardo . El abogado niega la acusación y atribuye la denuncia a una maniobra para desacreditarle. "

Dentro de esa misma noticia y con igual resalte, hay otra no firmada expresamente tras el titular "El misterio de la doble minuta" que no se transcribe.

La empresa responsable de las ediciones de el periódico El Mundo en las que se publicó el artículo es Unidad Territorial S.A., y la empresa responsable de la impresión de dichas publicaciones es Impresiones de Catalunya, S.A."

Las tiradas de las ediciones del periódico El Mundo que se realizaron el día 14 de julio de 2.003 en la edición nacional fueron de 49.300 ejemplares y en la de Catalunya de 18.595 ejemplares.

Los querellantes Juan María y Ricardo eran miembros del Consejo de Administración de Grand Tibidabo y el querellante Eugenio , era el Letrado Asesor de dicho Consejo el día 14 de julio de 2.003 fecha en la que se publicó el artículo suscrito por el acusado.

TERCERO.- Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos al acusado que informó en el sentido de oponerse a los tres recursos e interesar la confirmación de la sentencia apelada, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se señaló vista en la que tanto los apelantes como el apelado informaron en el sentido que consta en la precedente diligencia, quedando los autos pendientes de resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado por la representación procesal de la Acusación Particular constituida por Juan María se centra en la discrepancia absoluta con el juicio valorativo que realiza la Juez de lo Penal de la totalidad del artículo publicado el día 14 de julio de 2003 en el diario El Mundo, aceptando dicha parte apelante los hechos probados que se recogen en la sentencia apelada por considerarlos ciertos. Contrariamente a lo considerado por la Juez de lo Penal, esta parte apelante estima que los hechos declarados probados integran un delito de coacciones y otro de amenazas condicionales y denuncia que en la sentencia no se entre a valorar siquiera se de información vertida en el referido artículo es verdadera o falsa. Solicita esta parte apelante la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada interesando expresamente que en el acto de la vista del recurso se procediera al visionado íntegro del CD que contiene la grabación del juicio oral celebrado ante el Juzgado de lo Penal.

El recurso formulado por la representación procesal de la Acusación Particular constituida por Eugenio centra la impugnación de la sentencia apelada en el error en la apreciación de las pruebas, solicitando asimismo la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada, previo visionado de la grabación del juicio oral en la vista del recurso.

El recurso formulado por la representación procesal de la Acusación Particular constituida por Ricardo se centra en el error en la valoración de la prueba señalando que lo que la parte pretende no es tanto la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia apelada como la adición de hechos que quedaron probados en el juicio oral y que no obstante no han sido recogidos en la sentencia, concretamente que se incluya en los hechos probados la declaración de la falsedad de los hechos relatados en el artículo periodístico, a saber, que las afirmaciones de que se había intentado de chantaje al secretario del Consejo de Administración de La Caixa, el Sr. Armando , eran falsas, como el propio Sr. Armando declaró el acto del juicio oral.

En definitiva, lo que se pretende con los tres recursos es que este Tribunal haga una nueva valoración de la prueba y se integre en los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal la declaración como probados que los hechos relatados en el artículo firmado por el acusado Lucio y publicado el día 14 de julio de 2003 en el diario El Mundo eran absolutamente falsos por inventados, con base a una correcta valoración de la prueba testifical practicada en el juicio oral en la persona del Sr. Armando , presunta víctima del presunto chantaje, así como en la persona del testigo Sr. Ignacio . Con ello se combate el relato de hechos probados de la sentencia apelada, no quedando en absoluto limitada la impugnación de la sentencia a la calificación jurídico penal de los hechos declarados probados.

Debe señalarse que, dados los hechos declarados probados en la sentencia apelada, los mismos no son constitutivos del delito de calumnias con publicidad objeto de acusación porque en ningún pasaje del extenso relato de hechos probados se dice que la noticia publicada sea falsa, que sea falso el intento de chantaje al Sr. Armando por parte de quienes se han constituido como acusadores particulares.

En definitiva, con el recurso se pretende que el Tribunal realice una nueva valoración de la prueba en orden a determinar la concurrencia de aquellos elementos configuradotes del delito de calumnias con publicidad y a pronunciar la condena del acusado por dicho delito del que fue absuelto en la primera instancia. Pretensión que en modo alguno puede prosperar con apoyo en la conocida y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, encabezada por la STC nº 167/2002, de 18 de septiembre , en cuyo Fundamento Jurídico Décimo se recogía la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el sentido de que "...cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas". Como consecuencia de tal doctrina, y aplicándola a nuestro proceso penal, el Tribunal Constitucional declaró en la citada sentencia (Fundamento Jurídico Undécimo) que "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (...). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 -hoy 790- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ". Garantías entre las que se incluyen el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas y el principio de audiencia.

Esta doctrina se ha venido reiterando en las posteriores sentencias del Tribunal Constitucional, así las SSTC 8/2006, de 16 de enero; 24/2006, de 30 de enero; 74/2006, de 13 de marzo; 75/2006, de 13 de marzo; 80/2006, de 13 de marzo; 91/2006, de 27 de marzo; 95/2006, de 27 de marzo; 114/2006, de 5 de abril; 142/2006, de 8 de mayo; 217/2006, de 3 de julio; y la 196/2007 de 11 de septiembre . Esta última STC dice que "según esta doctrina consolidada «resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Las consecuencias del respeto a la referida doctrina del Tribunal Constitucional son la imposibilidad de efectuar una nueva valoración de la prueba con la condena del acusado absuelto en la primera instancia sin oírle nuevamente en la segunda instancia, no siendo posible la práctica de dicha prueba porque, dada la estructura no modificada del procedimiento abreviado, en particular en lo referido a la posibilidad de practicar prueba en la segunda instancia son de aplicación los únicos y tasados motivos contemplados en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ello implica la imposibilidad de repetir la práctica de la prueba en esta segunda instancia de manera automática y completa cuando se parte de una sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal puesto que no hay cauce legal apara acordar la práctica, nuevamente, de toda la prueba practicada en el juicio oral.

No desconocemos la STC nº 256/2007 de 17 de diciembre, "como venimos señalando desde la STC 170/2002 , de 30 de septiembre, FJ 15, la doctrina sentada a partir de la STC 167/2002 no resulta aplicable a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria de instancia y la condenatoria dictada en la segunda es una cuestión concerniente a la estricta calificación jurídica de los hechos que la sentencia de instancia considera acreditados y que no se alteran en la segunda instancia, pues para ello no es necesario el examen directo y personal de los acusados o los testigos en un juicio público, sino que el Tribunal de apelación puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. Allí recordábamos que el Tribunal Europeo (SSTEDH de 29 de octubre de 1991 , caso Jan-Ake Andersson c. Suecia y caso Fedje c. Suecia), precisando su doctrina en relación con la STEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, ha establecido que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que «no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos»".

Pero el caso de autos no es de intangibilidad de los hechos declarados probados en la sentencia apelada para realizar una nueva valoración jurídica que lleve a la declaración de la existencia de delito.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de las Acusaciones Particulares constituidas por Juan María , por Eugenio y por Ricardo contra la sentencia de fecha veintitrés de noviembre de dos mil seis dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado núm. 455/2005 , CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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