Sentencia Penal Nº 131/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 55/2007 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM. 55/2007

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM.939/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM.23 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

Dº GUILLERMO BENLLOCH PETIT

En la Ciudad de Barcelona, a trece de febrero de 2008.

Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por delito continuado de estafa, falsedad documental e inmigración clandestina e ilegal de personas extranjeras, contra la acusada D. Asunción , identificada en otras actuaciones policiales como Rocío , de nacionalidad Filipina con Tarjeta de Residencia Comunitaria nº NUM000 , nacida el 1 de Junio de 1954, hija de Manuel y de Marcelina, natural de Pangasim (Filipinas), con domicilio en Barcelona, con antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa, desde el 14 de marzo de 2007 y eludible con fianza de 30.000 euros desde el 19 de marzo de 2007, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Castell Nadal y defendida por el Abogado D. Enrique Rubio Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

a)Un delito continuado de estafa agravada previsto en los Art. 74.1, 248.1 y 250.6 del CP en concurso medial, de conformidad con lo previsto en el art. 77.1 del CP , con un delito continuado de falsedad en documento oficial previsto en el art. 74.1, 392,390.1.2º del CP.

b)Un delito de inmigración clandestina e ilegal de personas extranjeras previsto en el art. 313 y 318 bis.1 del CP ambos en concurso de normas previsto en el art. 8 del CP .

Estimó como responsable de los delitos como autora a la acusada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C.P .

Aprecio concurre respecto al delito de estafa la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del CP .

Pidió se impusiera a la acusada las siguientes penas:

a)Respecto del delito de estafa agravada en concurso con el delito continuado de falsedad en documento oficial de conformidad con el art. 77.2 del CP , la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del CP, en caso que corresponda conforme al párrafo 3º del referido artículo.

b)Por el delito de inmigración clandestina de extranjeros la pena de seis años de prisión, accesorias legales.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada indemnizara a Bernardo , Victor Manuel , Juan María , Carlos Manuel , Serafin , Oscar , Julián , Claudio y Sarfarad, a cada uno de ellos en la cantidad de 2000 euros, ascendiendo a un total de 18.000 euros.

Procede imponer a la acusada las costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del C.P .

SEGUNDO.- En igual trámite la defensa de la acusada Doña Asunción , pidió su absolución. Alega que no son ciertos los hechos imputados a la acusada. Indica no se ha practicado prueba alguna no tan siquiera pericial en relación a la documentación que se dice falsificada, tampoco se ha interesado la localización de "Nasiry" de quien dicen los denunciantes habían contactado, negándose por ello el que se hubiese recibido cantidad alguna por la formalización de los contratos.

TERCERO.- Concluido el trámite de informes la defensa de la acusada pidió la libertad provisional. El Ministerio Fiscal se opuso, alegó la pendencia de la causa enjuiciada, y la existencia de una anterior condena, así como riesgo de reiteración delictiva y riesgo de fuga.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, tipificado y penado en el artículo 74.2 y 248.1 del Código Penal .

Los requisitos de la estafa: engaño, error, desplazamiento económico y perjuicio, relacionados causalmente, concurren.

Estos requisitos se acreditan por prueba de cargo. Esta prueba consiste en las declaraciones de los testigos Serafin y Víctor y por los expedientes documentales íntegramente falsos obrantes en la causa relativos a ofertas de empleo a los ciudadanos paquistaníes perjudicados.

Estas testificales uniformes en el proceso y en el juicio en unión de los referidos expedientes documentales íntegramente falsos, acreditan la existencia de un engaño bastante, de un desplazamiento económico consecuencia del engaño y de un perjuicio.

Ambas testificales demuestran que la acusada primero a través de Nasiry y luego personalmente se comprometió a proporcionar a Serafin para tres primos suyos y posteriormente para siete amigos permiso de trabajo y residencia en España.

La realidad de este compromiso se acredita con la documentación que aportó Serafin a la policía y consta obrante en la causa y de la testifical policial practicada en el juicio que narra que es una falsificación burda, explica que la policía dispone de una base de datos (aplicación Adestra) que permite comprobar la realidad de las empresas ofertantes, los correspondientes NIE de los trabajadores extranjeros, que se constató no existían, así como se comprobó a simple vista también la inautenticidad de los sellos de la solicitud de empleo.

Los documentos inauténticos, eran aptos para generar y mantener una situación de engaño y obtener el desplazamiento patrimonial para Serafin , Víctor y para los ciudadanos pakistaníes a quienes interesaba el visado y el correspondiente permiso de trabajo y residencia es España, pero no eran aptos para generar un documento oficial.

En consecuencia los documentos deben ser calificados como delito continuado de falsedad en documentos privados de los artículos 74.1, 395, 390.1 2º del Código Penal , al requerir la estructura de la falsedad en documento privado el elemento del perjuicio de tercero, que queda absorbido por el delito de estafa al ser el elemento del perjuicio patrimonial inherente al delito de estafa y requerir la dinámica comisiva de la estafa continuada el elemento de mendacidad de la falsificación documental de las ofertas de empleo, de la solicitud de autorización de residencia, de la autorización de trabajo y residencia y del decreto de resolución de concesión de autorización de trabajo y residencia.

No es de aplicación la modalidad agravada del art. 250.6 del CP , al no quedar acreditada de las testificales practicadas en el juicio de Serafin , Víctor la situación económica de los destinatarios de los visados y permisos de trabajo y residencia.

Los hechos enjuiciados no son constitutivos de un delito de inmigración clandestina e ilegal de los artículos 313 ni tampoco el 318 bis.1 del CP

Amos preceptos requieren una conducta de promoción, favorecimiento o facilitamiento de la inmigración clandestina de trabajadores o personas.

Y en el caso tal como han relatado los funcionarios de policía en el juicio los documentos facilitados por la acusada a Serafin para que a su vez los hiciera llegar a trabajadores o a ciudadanos pakistaníes eran inidoneos para conseguir la inmigración, persiguiendo la acusada tan solo su lucro personal.

SEGUNDO.- Del delito continuado de estafa es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, según lo dispuesto en el artículo 28.1 del Código Penal y conforme a lo argumentado en el fundamento jurídico anterior.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La agravante de reincidencia del art. 22 nº 8 del Código Penal no se acredita concurra.

El texto que define la agravante de reincidencia en el nº 8 del art. 22 del Código Penal establece literalmente "haber sido ejecutoriamente condenado".

La condena antecedente por delito de estafa gano firmeza en fecha el 18 de junio de 2004.

Los hechos según el escrito de acusación suceden en fecha indeterminada del año 2004.

En consecuencia no se prueba la existencia de una condena firme anterior a la fecha en que se consumó el delito de estafa. Pues si bien los documentos falsos entregados a Serafin , los que están fechados, lo están a partir del mes de agosto de 2004 hasta diciembre de 2004. El engaño y el desplazamiento patrimonial de los 2.000 o 1.500 euros para cada uno de los ciudadanos pakistaníes de los que refiere Serafin entregó primero 2.000 euros y luego 1500 por cada uno de los restantes, no se prueba, tuviera lugar con posterioridad al 18 de junio de 2004.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 74.1 y 248.1 y 249.1 del Código Penal la pena a imponer es la de prisión de seis meses a tres años.

Al tratarse de un delito continuado contra el patrimonio se impone la pena, según dispone el artículo 74.2 del Código Penal , atendido el perjuicio total causado, que de la declaración de Serafin resulta es de 15.000 euros (2.000 euros por cada uno de los expedientes de sus tres primos y el de Serafin y 1.500 euros por cada uno de los restantes expedientes de otros amigos pakistaníes).

La pena debe determinarse e individualizarse conforme a los parámetros que establece el artículo 249.2 del C.P .

En el caso enjuiciado, teniendo en cuenta el importe ya de cierta entidad de lo defraudado, de 15.000 euros, la naturaleza del ardid, esto es, la promesa de facilitar documentos oficiales de gran interés para ciudadanos pakistaníes, los medios utilizados para su engaño, la falsificación de documentos de forma suficiente real para estos ciudadanos, aunque inidonea para nuestras autoridades, son datos que comportan se repute grave la infracción enjuiciada, y se imponga a esta acusada la pena máxima, de tres años de prisión.

QUINTO.- La acusada en concepto de responsabilidad civil, al amparo del art. 109 del Código Penal deberá indemnizar a Bernardo , en 1500 euros, a Victor Manuel en 2.000 euros, Juan María en 1.500 euros, a Carlos Manuel en 1.500 euros, a Serafin en 2000 euros, Oscar en 1.500 euros, Julián en 1.500 euros, Claudio en 2.000 euros y Sarfarad en 1.500 euros.

SEXTO.- La acusada debe satisfacer el pago de las costas procesales por mandato del artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Absolvemos a la acusada Asunción como autora de un delito continuado de falsedad en documento oficial de los arts. 74.1, 392, 390.1.2º del CP.

Absolvemos a la acusada Asunción de un delito de inmigración clandestina e ilegal de personas extranjeras previstos en los arts. 313 y 318 bis 1 del CP .

Se declara de oficio 1/3 parte de las costas procesales.

Condenamos a la acusada Asunción como autora responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 74.2, 248.1 en concurso de normas del art. 8 con un delito continuado de falsedad en documento privado del art. 395, 390.1 2º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES años de prisión e inhabilitación durante el tiempo de la condena y al pago de las 2/3 partes de las costas procesales.

Se abona a la acusada el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiese sido computado en otra.

La acusada Asunción en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Bernardo , en 1.500 euros, a Victor Manuel en 2.000 euros, Juan María en 1.500 euros, a Carlos Manuel en 1500 euros, a Serafin en 2.000 euros, Oscar en 1.500 euros, Julián en 1.500 euros, Claudio en 2.000 euros y Sarfarad en 1.500 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a la acusada, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.