Sentencia Penal Nº 131/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 36/2008 de 12 de Junio de 2008

Encabezamiento

ROLLO Nº 36/08-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 459/06

JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE MADRID

SENTENCIA Nº 131/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 7ª bis

Don Ignacio José Fernández Soto

Don Carlos Águeda Holgueras

Don Antonio Antón y Abajo

En Madrid, a 12 de junio de 2008.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 4 de julio de 2007 , en la que se declara probado que "El pasado 5 de septiembre de 2005, los acusados Lidia y Gerardo , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de acuerdo previamente y aprovechando la circunstancia de que la acusada trabajaba como empleada de hogar en el domicilio del matrimonio formado por Luis Pedro y Laura , sito en la calle DIRECCION000 NUM000 de Madrid, y en horas de mañana, al estar ausente sus propietarios se apoderaron de un ordenador portátil Sony, una Cámara digital Sony, otra Olympus, una Webcam Logitech, una Handycam Sony de video, así como joyas tasadas en 2.600 euros, que no fueron recuperadas, pero sí los demás objetos descritos".

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente " Que debo condenar y condeno a los acusados, D/D. Lidia y a Gerardo , como autores de un delito de Hurto, ya definido, concurriendo la agravante de abuso de confianza en la primera; a la pena de UN AÑO DE PRISION a Lidia , y a la pena de NUEVE MESES DE PRISION a Gerardo , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en ambos casos, y a que paguen las costas por partes iguales.

Los acusados indemnizarán a Luis Pedro y a Laura , en 2.600 euros por el valor de las joyas sustraídas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta como pena principal a los acusados, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados ".

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Gerardo y Lidia , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 7 de febrero de 2008 .

Mediante diligencia de fecha 5 de mayo de 2008 se hace constar que, constituida la Sección Séptima Bis de esta Audiencia Provincial, corresponde a dicha sección el conocimiento del recurso de apelación interpuesto. Por providencia de igual fecha quedan las actuaciones a disposición de la Sala Bis de esta Sección.

Por providencia de fecha 3 de junio de 2008 se señaló para deliberación el día 10 de junio siguiente.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras .

Hechos

NO SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida, declarándose expresamente probados los siguientes:

En la mañana del día 5 de septiembre de 2005, en la vivienda sita en la DIRECCION000 , NUM000 , de Madrid, Lidia , quien trabajaba como empleada de hogar en dicho domicilio, propiedad de Luis Pedro y Laura , aprovechando la ausencia de éstos, se apoderó de un ordenador portátil marca SONY, una cámara digital marca SONY, una cámara digital marca OLYMPUS, una webcam marca LOGITECH y, una cámara de video marca SONY modelo HANDYCAM, objetos que fueron posteriormente recuperados. Así mismo, Lidia se apoderó de joyas tasadas en 2.600 euros, que no han sido recuperadas.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Gerardo y Lidia se fundamenta en que no existiría prueba alguna que los incriminara, y los indicios que existirían en su contra no serían suficientes para la condena impuesta, por lo que se habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO. Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia (SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras) (SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, (SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos (SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. b) Que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo" (entre otras, SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ).

Partiendo de las consideraciones expuestas, y analizando la prueba practicada, el argumento no puede prosperar en lo que respecta a Lidia , pues la única conclusión razonable a que puede llegarse de la valoración conjunta de la testifical practicada en las personas de Luis Pedro y Laura , y los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía números NUM001 y NUM002 , así como de la documental obrante en autos, es la plasmada en la sentencia objeto de recurso. No existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que la que le ha otorgado el Juez de Instancia. La interpretación que hace la Juez de lo Penal, es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de las declaraciones practicadas en el plenario, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida.

Sin embargo, el resultado de dicha prueba en modo alguno no permite concluir que Gerardo se hubiera puesto de acuerdo con Lidia para apoderarse de los efectos que fueron sustraídos. Si bien es cierto que de los medios probatorios analizados resulta acreditada su posterior intervención en la devolución de los objetos que fueron recuperados, así como el haber empeñado efectos de los sustraídos por Lidia , no existe prueba alguna de que Gerardo se hubiera comportado en los términos declarados probados, por lo que su conducta no puede tener encaje en el contenido del artículo 234 del Código penal , considerando esta Sala que hubiera sido más adecuado incardinarla, bien como delito de receptación (artículo 298 y concordantes del Código penal ), bien como delito de encubrimiento (artículo 451 y concordantes del Código penal ), tipos respecto de los cuales no puede efectuarse pronunciamiento en esta instancia con el fin de respetar los principios acusatorio y de congruencia de la Sentencia.

TERCERO. Por todo ello, y con arreglo a los argumentos anteriormente expuestos, se considera que procede la desestimación del recurso de apelación planteado por la representación procesal de Lidia , y la estimación del recurso de apelación planteado por la representación procesal de Gerardo , quien debe ser absuelto del delito de hurto, así como de los pronunciamientos en materia de responsabilidad civil, de los que responderá exclusivamente Lidia . Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lidia , y ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gerardo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid, de fecha 4 de julio de 2007 , y al que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMANOS LA MISMA en lo que respecta a Lidia , y ABSOLVEMOS a Gerardo del delito de hurto, así como de los pronunciamientos en materia de responsabilidad civil, de los que responderá exclusivamente Lidia . Declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy Fe.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos Águeda Holgueras estando celebrando audiencia pública de que doy fe.