Sentencia Penal Nº 131/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 433/2009 de 28 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00131/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 131 - 2009

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DON PEDRO V. CANO MAILLO REY

MAGISTRADOS

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

Dª Mª ROSARIO ESTEFANI LOPEZ

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ROLLO Nº : 433/09

JUICIO ORAL Nº : 298/08

JUZGADO DE LO PENAL

Nº : 1 DE CACERES.-

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En Cáceres, a veintiocho de julio de dos mil nueve.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Cáceres , en el Juicio Oral reseñado al margen seguido por un delito de estafa, contra Samuel , se dictó Sentencia de fecha treinta de abril de dos mil nueve , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: "El día 23 de marzo de 2007, sobre las 18 horas, Covadonga acudió al establecimiento comercial "VIDARTE", sito en la calle Dr. Fleming número 3 de Cáceres, donde realizó unas compras por importe de 25,50 euros, para realizar el pago entregó su tarjeta de Caja de Extremadura, firmando el recibo correspondiente pero olvidándose de recoger la tarjeta, que quedó extraviada en el mencionado establecimiento, donde el acusado Samuel , propietario del mismo, la encontró y al día siguiente, el sábado 24 de marzo, y guiado con ánimo de lucro, en hora temprana en la que no se ha confirmado que estuviera ni siquiera abierto el local al público (9,44 horas), efectuó un abono por importe de 168,00 euros y estampó asimismo una rúbrica en el recibo, fingiendo la realización de una venta. Continuando con la tarjeta en su poder, y al día siguiente, el domingo 25 de marzo de 2007, guiado por el mismo ánimo, utilizó la misma en la gasolinera MIRAT de Cáceres, a las 14,16 horas, como pago de la gasolinera por un importe de 74,05 euros y firmando el recibo. Posteriormente, ambos recibos fueron remitidos a la entidad CAJA EXTREMADURA y han sido aportados al procedimiento, reconociendo el acusado sólo el hecho relativo a la gasolinera. La titular de la tarjeta se dio cuenta de su falta el día 26 de marzo, lunes, y enseguida acudió al establecimiento para tratar de localizarla, pero quienes ese día atendían el mismo no sabían nada y se vio obligada a cancelarla, informándosele entonces de los cargos realizados. El acusado es mayor de edad y carece de antecedentes penales. La perjudicada reclama el importe de lo pagado en la gasolinera indicando que se le ha abonado el resto."

FALLO: "Debo condenar y condeno a don Samuel , como autor responsable criminalmente, en los términos expresados en el art. 28 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular del art. 392 en relación con el art. 390.1.3 del Código penal , en concurso medial con una falta de estafa del art. 623.4 del mismo cuerpo legal, a las penas, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 74.1 y 77 del Código Penal ; de veintiún meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de impago, por el delito de falsedad; y por la falta de estafa, en concurso medial, la pena de un mes de multa, con idéntica cuota y responsabilidad subsidiaria. En concepto de responsabilidad civil, el acusado vendrá obligado a abonar a la perjudicada exclusivamente la cantidad de 74,05 euros correspondiente a la operación realizada en la Estación de Servicio MIRAT el 25 de marzo de 2007, que es lo que no se habría satisfecho aún, debiendo tenerse en cuenta a tales efectos la cantidad consignada en autos, no procediendo declarar la responsabilidad subsidiaria de la Caja de Extremadura. Las costas de este procedimiento se han de imponer al acusado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal ."

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Samuel , que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 792.1 de la L.E.Cr ., pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose votación y fallo el día

Cuarto.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, salvo la expresión "guiado por el mismo ánimo" que se sustituye por "sin que se haya acreditado que lo hiciera conscientemente y con ánimo de lucro".

Quinto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON VALENTIN PEREZ APARICIO.-

Fundamentos

Primero.- Dos son los hechos que conforman la continuidad delictiva por los que ha sido condenado el apelante en primera instancia, ocurridos respectivamente el 24 y el 25 de marzo de 2.007. Sobre los mismos sostiene no ser autor del primero, sino una pareja que acudió a su establecimiento y realizó una compra, pagándola con la tarjeta de la denunciante tal vez porque la vieran allí en aquel momento y, en cuanto al segundo, que se debió a un error involuntario ya que, tras abandonar la tarjeta aquella pareja, la guardó en su cartera y la debió equivocar con la suya a la hora de pagar una compra en la gasolinera de MIRAT.

Segundo.- Ciertamente en cuanto a la segunda utilización de la tarjeta se da una circunstancia que suscita ciertas dudas en relación con la intencionalidad defraudatoria del apelante, como es (y así puede apreciarse examinando la copia del ticket) que, a diferencia de lo que ocurrió en la primara utilización, no se estampó una firma imitada sino la propia firma habitual del apelante. Carece de sentido que, si lo que se pretende es utilizar una tarjeta ajena para obtener un beneficio económico haciéndose pasar por su titular, se deje un sello tan personal como la propia firma que, indudablemente, podría conducir a la identificación del delincuente, como también que una persona se arriesgue a ser descubierto mediante algo tan simple como el hecho de que el vendedor se pueda fijar en el nombre que figura en la tarjeta ( Covadonga ) cuando quien la porta es un varón, existiendo otros medios de obtener ese beneficio económico sin someterse a ese riesgo, como haberla utilizado de nuevo con su propio terminal de pagos en la intimidad de su establecimiento, o realizando compras a través de Internet, etc.. Por el contrario, ese hecho de plasmar la propia firma resulta plenamente compatible con la hipótesis del error que mantiene el apelante.

Esta duda que le asalta a la Sala aparece corroborada con la actitud que puede observarse en el declaración del apelante en el juicio con el examen del acta audiovisual, declaración mucho más insegura e incluso contradictoria al referirse a los hechos del sábado frente a una mayor convicción y espontaneidad respecto del breve relato de lo ocurrido en la gasolinera el domingo.

Y las dudas, en el Derecho Penal, han de favorecer siempre al acusado, por lo que hemos de considerar ausente una voluntad defraudatoria y, por ello, exonerarle de responsabilidad criminal por este hecho.

Tercero.- Sin embargo, respecto de la utilización de la tarjeta a las 9.44 horas del sábado 24 de marzo de 2.007, la Sala comparte plenamente los argumentos de la sentencia apelada que, pese a la ausencia de prueba directa, considera acreditado por prueba de indicios (sobre cuya validez y su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia se ha pronunciado reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional (sentencias nº 174 y 175 de 1.985, doctrina reiterada en las posteriores SS. 228/88, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97 , etc.) como también el Tribunal Supremo (SS 7/10/86, 10/1/92, 31/5/94 , ...)) su utilización fraudulenta por parte del apelante. Resulta en este sentido muy significativo, aparte del hecho de que la tarjeta, según la denunciante, se extraviara en el establecimiento del acusado y de que fuera hallada en su poder habiéndose utilizado en aquel establecimiento y a una hora en la que, por un lado, solo estaba allí el apelante y, por otro, era anterior al horario oficial de apertura, la observación de las contradicciones en las que incurre en su declaración en el juicio en el que, tras manifestar rotundamente que cuando vio la tarjeta fue a última hora, a las 2 de la tarde, y se la guardó, niega inmediatamente después haber realizado esa afirmación cuando el Ministerio Fiscal le pide que explique cómo es entonces posible que dijera haber salido a buscar a la pareja acto seguido de la compra para devolvérsela, declarando entonces que se dio cuenta inmediatamente tras la venta, pero que dejó la tarjeta allí encima hasta que a las dos de la tarde se la guardó.

Cuarto.- Consecuencia de la exclusión de responsabilidad por los hechos del 25 de marzo de 2.007 es la condena del apelante por un solo delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular por el que, dadas las circunstancias personales del acusado, carente de cualquier antecedente penal, la falta de perjuicio para la víctima al haber procedido de inmediato a la anulación del cargo, y a lo reducido del importe de la defraudación que era el objetivo de la falsificación, entendemos procedente imponer la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses, manteniendo la cuota/día fijada en la sentencia de instancia.

Igualmente debe excluirse la indemnización fijada en atención a los hechos del 25 de marzo ya que, sin perjuicio de las acciones civiles de que dispone la perjudicada para obtener su devolución, queda fuera de los hechos penalmente relevantes y no es, por tanto, consecuencia del delito.

Quinto.- La parcial estimación del recurso implica la no imposición de las costas devengadas en el mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Samuel contra la Sentencia de fecha 30 de abril de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Penal de Cáceres en los autos de juicio oral 298/2008, de que dimana el presente Rollo, y se REVOCA la misma en el sentido de condenar al acusado como autor de UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL COMETIDO POR PARTICULARES a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, a razón de una cuota día de SEIS EUROS y fijación de una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que dejare impagadas, manteniendo la condena por la falta de ESTAFA en los términos fijados en la sentencia de instancia, sin que haya lugar a fijar indemnización en concepto de responsabilidad civil a favor de la perjudicada, y sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución. Se informa de que contra la misma no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Una vez notificada, remítanse los autos originales con certificación literal de esta resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.