Sentencia Penal Nº 131/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 77/2008 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

ROLLO SALA 77-08

JUZGADO INSTRUCCIÓN 34 MADRID

S.O. 13-08

SENTENCIA N 131/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En la Villa de Madrid a veinticuatro de noviembre del dos mil nueve.

Vistas en juicio oral y público el día 23 de noviembre del 2009 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Rollo de Sala número 77/08, dimanante del Sumario Ordinario número 13/2008 del Juzgado de Instrucción número 34 de Madrid, seguidas por un delito de asesinato en grado de tentativa y otro de tenencia ilícita de armas, contra Luis María , con NIE número NUM000 , nacido en República Dominicana el día 2 de septiembre de 1981; hijo de Maximiliano y de Aida, mayor de edad, sin antecedentes penales; con domicilio en Madrid, calle Camino DIRECCION000 NUM001 - NUM002 ; en libertad provisional a resultas de la presente causa; declarado insolvente por auto del Juzgado de Instrucción de 2 de diciembre de 2008; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Gema de Luis Sánchez y asistido por la Letrado Doña Alicia Moreno Pérez; compareciendo la ABOGACÍA DEL ESTADO como acusación particular representada por Doña Consuelo Carrero González; compareciendo el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma Sra Doña María Luisa Llop Esteban.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de fecha 27 de noviembre de 2006 incoado por el Grupo V de Homicidios de la Brigada Provincial de Policía Judicial, por la agresión sufrida por Arsenio , incoándose procedimiento judicial posteriormente contra Luis María por un delito de asesinato en grado de tentativa y de un delito de tenencia ilícita de armas.

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de: a) un delito de asesinato con alevosía en grado de tentativa del artículo 139.1 en relación con el artículo 16 y 62 del C. Penal ; y, b) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del mismo texto legal; debiendo responder el procesado en concepto de autor del artículo 28.1º del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le imponga por el delito del apartado a), la pena de 12 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; y por el delito del apartado b), la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Subsidiariamente, el delito del apartado a) sería constitutivo de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del C. penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.8 del C. penal y solicitando que se le imponga por este delito la pena de diez años de prisión con las accesorias correspondientes. Pago de las costas procesales y que indemnice a Arsenio en la cantidad de 26.800 euros por las lesiones y en 18.000 euros por las secuelas.

TERCERO.- Por la Abogacía del Estado se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa conforme a los artículos 139.1 y 16.1 y 62 del CP y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del CP ; debiendo responder el procesado en concepto de autor; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y adhiriéndose a las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal; debiendo indemnizar al Estado en la cantidad de 19.187, 97 euros como consecuencia del pago anticipado a Arsenio de esa cantidad por Resoluciones de 2 de enero y 2 de julio de 2009 de la Dirección General de Costes de Personal y Clases Pasivas del Ministerio de Economía y Hacienda; así como el pago de las costas procesales con inclusión de las causadas a dicha representación procesal.

CUARTO.- Por la defensa del procesado se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables.

Ha sido Ponente en la presente causa Don JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte del Ministerio Fiscal se sostiene la imputación contra el procesado por la comisión de un delito intentado de asesinato con alevosía del artículo 139-1 del C. Penal y subsidiariamente de un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22-8 del citado texto legal, así como la comisión de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del C. Penal vigente habida cuenta de la utilización de una o varias armas de fuego por parte de los otros autores del hecho que no han sido identificados.

Comencemos por el delito de asesinato en grado de tentativa con alevosía o subsidiariamente del delito de homicidio en tentativa con abuso de superioridad, y cuya existencia el Ministerio Fiscal sustenta fundamentalmente en la declaración de la víctima Arsenio , de su reconocimiento judicial en rueda, así como de otros aspectos periféricos que se dice que han quedado demostrados en el plenario y que acreditan la participación del procesado en los hechos, considerando el Ministerio Fiscal que existe prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de nuestra Constitución Española.

Sin embargo, y a pesar de los argumentos que en acto del juicio oral invocó el Ministerio Fiscal, esta Sala entiende que no se ha acreditado de manera fehaciente que el procesado Luis María fuera uno de los autores de la agresión a Arsenio día 27 de noviembre cuando salía de su domicilio sito en la calle DIRECCION001 NUM003 de esta capital. Y para ello hemos de acudir a un minucioso estudio de las actuaciones, y especialmente aquellas que se refieren a la identificación realizada sobre el procesado, así como a sus características físicas.

SEGUNDO.- Dichas actuaciones se inician mediante una diligencia inicial extendida por el Grupo V de la Brigada Provincial de la Policía en la que se da cuenta de que han recibido una llamada telefónica en la que se pone en conocimiento que en la calle DIRECCION001 NUM003 hay una persona herida que se identifica como Arsenio y que ha sido trasladado al Hospital de la Paz de esta capital; diligencia inicial a la que sigue una comparecencia en la que se pone de manifiesto la descripción del lugar así como determinados hallazgos de interés policial. En dicha comparecencia inicial también se hace mención a que la esposa de la víctima facilita a la Policía un papel manuscrito por el lesionado en la que ha escrito tres nombres: " Carlos María ", que resulta identificado como Carlos María ; " Gallina " y " Farsante ", que es identificado como Anton . En el primer atestado policial que se incoa al efecto se aporta dicha hoja o folio manuscrito (folio 29 del Tomo I de las actuaciones) y que la propia víctima en el plenario corrobora y advera como cierto, aunque en el mismo solamente se hace referencia a dos personas, a " Carlos María " y a Gallina .

En la primera declaración de la víctima que se eefctúa en el Hospital en presencia de la Policía y a sus preguntas sobre si conocía a las personas que le han agredido, manifiesta que solo conocía a la persona que le llamó varias veces por teléfono para que saliera de su casa y que conoce como " Carlos María " porque es vecino suyo del piso primero, añadiendo a continuación que los que le agredieron fueron tres dominicanos de unos 20 a 30 años a los que antes no había visto antes, y exhibida una composición fotográfica reconoce a una personas como uno de los autores materiales de la agresión, añadiendo que era el que portaba el arma y le disparó, resultando ser identificada dicha persona como Anton , persona que posteriormente, en fecha 23 de diciembre de 2006 es reconocido de nuevo fotográficamente por la víctima en las dependencias de la Brigada Provincial de Policía Judicial (folio 62 del Tomo I de las actuaciones). En esa fecha, la propia víctima vuelve a declarar en sede policial aportando o facilitando las características físicas de los agresores, del que le disparó con el arma de fuego diciendo que era dominicano (por el acento), un segundo sujeto que lo tuvo de frente y que llevaba un cuchillo muy largo de cocina era de tez oscura, muy delgado de cara, con los pómulos sobresalientes, con trenzas cortas al estilo "afro" peinadas desde la raíz, complexión muy delgada, y en cuanto al tercer sujeto no aporta apenas datos ya que lo tuvo siempre de espalda.

Curiosamente, y esto es puesto de manifiesto por la Letrado de la defensa, en dicho reconocimiento fotográfico, el lesionado identifica al número 2 como la persona que le dispara y al número 5 como su vecino Anubis, pero no al procesado, cuya fotografía es la número 3 y además tiene el pelo corto con trenzas. De forma también sorprendente, la víctima realiza una rueda de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción en fecha 2 de enero de 2007 respecto a Anton , y manifiesta que "el número 5 fue al que reconoció pero no fue el que le disparó, que era muy parecido, pero no intervino en los hechos; que es diferente al que le disparó"; y decimos que es realmente sorprendente porque no es que no reconozca a ninguno de los individuos integrantes de la rueda como alguno de los posibles autores del hecho, sino que se desdice del reconocimiento fotográfico realizado anteriormente y manifiesta que el número 5 ( Anton ), es decir, la misma persona que reconoció en fotografía en la Comisaría de Policía, no fue el que le disparó, que era muy parecido pero diferente a él. Esta circunstancia es al que hizo que se "sacara" del procedimiento a Anton como persona que pudo participar en los hechos.

La víctima nuevamente comparece en la Policía el día 31 de enero de 2007 para ampliar sus anteriores declaraciones haciendo mención a la posibilidad de que el motivo de la agresión que sufrió podría ser el tráfico de drogas haciendo mención a las circunstancias en las que presumiblemente Gallina y Anubis introducen y distribuyen cocaína en este país, y afirmando que está seguro que estas personas estaban implicadas en la agresión, haciendo mención a la existencia del día antes de la referida agresión de un Honda Civic de color rojo a cuyos ocupantes saludó Gallina , hecho éste que el Ministerio Fiscal califica como un dato de carácter periférico que corrobora la versión de la víctima en orden a identificar a Luis María como uno de los autores de la agresión.

En fecha 19 de marzo de 2007 la Brigada Provincial de Policía Judicial vuelve a instruir un nuevo atestado en el que se hace referencia esencialmente a la detención de Carlos María , así como las razones por las que entiende la Policía que estaba implicado en los hechos. Un mes después, concretamente el día 16 de abril de 2007 Arsenio declara a presencia judicial (folio 354 de las actuaciones) en la que hace alusión a que no sabe quien le agredió, que reconoció a un individuo como el que le disparó pero no era realmente, y añadiendo en cuanto a la posible identificación de los autores, "...que salieron corriendo dos, uno que estaba por detrás y otro por delante, a estos no les vi la cara, pero está seguro de que no eran ninguno Carlos María ni Gallina , después salió el tercero, el que me disparó...", no haciendo referencia en esta declaración tampoco al procesado Luis María .

TERCERO.- Es A partir del 5 de marzo de 2008, cuando la investigación policial da un giro notable, pues en esa fecha Arsenio comparece de nuevo en la Policía aportando datos del procesado y de otra persona llamada " Pelirojo " como la persona que supuestamente le realizó los disparos y que portaba el revólver, constando en el atestado policial que se levanta al efecto, el reconocimiento fotográfico de Luis María como la persona que esgrimió el cuchillo y que es titular de dos vehículos marca Honda Civic de color rojo. Hay que significar que la víctima comienza su declaración policial haciendo referencia a que ha obtenido nuevos datos por personas del barrio de Tetuán de las que no aporta ninguna identificación porque quieren quedar en el anonimato. Y en el reconocimiento fotográfico identifica a Luis María , siendo curioso, y enlazando con lo dicho anteriormente, es la misma fotografía que en un primer momento, y días después, el día 11 de diciembre de 2006 (habían trascurrido apenas 14 días) le exhibió la Policía y no la señaló como uno de los autores de la agresión, y no puede decirse que no pudo reparar en ella pues identificó otra fotografía colocada inmediatamente anterior a la de Anton y otras dos después en las que identifica a Carlos María , razón por la que entendemos que este reconocimiento fotográfico que se produce una año y cuatro meses aproximadamente después de ocurrir los hechos está "viciada" o influenciada por los datos y por los "rumores" (así los caracteriza el propio denunciante en sus declaraciones) de personas dominicanas del barrio de Tetuán que le indicaron que el procesado podría haber sido uno de los autores del hecho, habiéndole indiciado incluso el lugar donde trabajaba. Es significativo que en ese mismo atestado, folio 504, se aporta por el lesionado y consta unido al atestado una fotografía de cuerpo entero del hoy procesado y que según aquél se la facilitaron en el barrio de Tetuán coincidiendo físicamente con la que le exhibió la Policía y pudiendo decirse que se trata de la misma persona. Por último, consta en autos, folio 590 del Tomo III de las actuaciones rueda de reconocimiento judicial efectuada el día 25 de julio de 2008 por Arsenio en la que lógicamente reconoce a Luis María , figurando en dicha rueda como manifestaciones del lesionado que "es el número 2 el que casi le mata, "es Luis María ", el que casi le mata", rueda que esta Sala entiende que está viciada no solo por el reconocimiento fotográfico realizado en las dependencias de la Policía, sino por los datos, por la información recibida en el barrio de Tetuán, y sobre todo porque el denunciante identificó al procesado, no porque identifique realmente a su agresor, sino porque le han entregado su fotografía, la que aporta a la Policía y que obra en el folio 504 del Tomo II de las actuaciones, y es a partir de esa fotografía como extrae la conclusión de que ha sido el procesado uno de los autores del hecho, lo mismo que afirma que es "el Pelirojo " el que portaba la pistola, pero ni lo ha reconocido en la Policía ni tiene ningún dato identificativos sólido y definitivo, solamente, las informaciones que ha podido obtener en Tetúan.

Resulta también curioso como la Policía, a pesar de que tenía identificado desde el primer momento a Luis María , y su cliché fotográfico, y que el denunciante lo reconoce el día 5 de marzo de 2008, no procede a su detención hasta el 23 de julio del mismo año, es decir, más de tres meses después de dicho reconocimiento, persona que por cierto está en una situación legal en España residiendo desde hace más de doce años.

Hemos de hacer alusión también al folio 615 del Tomo III de las actuaciones en el que obra el informe definitivo del Médico Forense de las lesiones padecidas por Arsenio , que ha sido íntegramente ratificado en el plenario, no impugnado por la defensa, y en el que se hace referencia a una de las heridas padecidas por Arsenio , la que es causada por el arma blanca, describiéndose como "herida por arma blanca en parte posterior del hemitorax derecho que provoca enfisema", aclarando en el plenario que dicha herida fue por detrás y que se sitúa entre el torax y el pulmón, y que aunque no tocó este último órgano, sí estuvo muy cercano a él. De esta descripción de la herida padece deducirse que la persona que le agredió en esa zona corporal tuvo que estar de espaldas a la víctima y no delante, persona a la que en ningún momento ha reconocido ni ha podido aportar datos físicos característicos, solamente al que estaba delante y que manifiesta que es Luis María . Existe pues una cierta contradicción entre las declaraciones de la víctima realizadas en sede judicial y este dato médico de carácter objetivo y del que nadie ha dudado en ningún momento ni se ha puesto en entredicho.

Así mismo hemos de hacer referencia a que las características físicas de los agresores que aportó el denunciante, especialmente a que tenían la tez oscura y uno de ellos, trenzas a lo "afro", no coinciden esencialmente con lo que manifiesta el testigo Lucas que declara en el plenario ratifica los extremos esenciales de sus manifestaciones en las dependencias policiales, y en relación a las características físicas de las personas que vio salir del portal de la calle DIRECCION001 NUM003 de esta capital, manifiesta que los tres primeros hombres, aludiendo a los agresores, tenían aspecto sudamericano, todos ellos de entre 25 y 30 años, complexión normal tirando a fuerte, de tez muy oscura, dos de ellos de un metro setenta centímetros de estatura y el tercero de un metro y ochenta centímetros aproximadamente, no haciendo referencia en ningún momento al dato ciertamente significativamente de que alguno de ellos pudiera llevar trenzas a lo "afro" desde la raíz y con el pelo muy corto, ni a que fuera de complexión muy delgada y con los pómulos muy sobresalientes, tal y como afirma en el momento más inmediato tras la agresión el denunciante.

Todas estas confusiones, contradicción y poca claridad que rodean las manifestaciones del denunciante, especialmente lo que se refiere a la identificación del procesado por parte del lesionado, a partir de su propia investigación y de los datos que obtiene de personas que no han sido identificadas y que no han sido traídas al procedimiento para que sus manifestaciones pudieran constituir prueba de cargo suficiente, y por lo tanto no han podido ser sometidas a la contradicción de las partes y a la inmediación de este Tribunal, resulta claramente insatisfactorio a la hora de formar de manera legítima una prueba de cargo que sea suficiente para enervar la presunción de inocencia de la que el procesado goza en todo momento hasta que sea declarado culpable. Por ello procede declarar su absolución con toda clase de pronunciamientos favorables debiendo decretar de manera inmediata su puesta en libertad por esta causa.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpretados "a sensu contrario", deben declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Luis María del delito de asesinato intentado y subsidiariamente del delito de homicidio en grado de tentativa, así como del delito de tenencia ilícita de armas, de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Se decreta la inmediata puesta en libertad del procesado por esta causa, para lo cual expídanse los mandamientos y oficios necesarios al Centro penitenciario donde estuviere ingresado.

Una vez firme la presente resolución déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra el procesado en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante el la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.