Sentencia Penal Nº 131/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 821/2008 de 23 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00131/2009

Apelación RP 821/08

Juzgado Penal nº 25 de Madrid

Juicio Oral 78/06

D.P.A. 292/05 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid

SENTENCIA Nº 131/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Ponente)

D. CARLOS OLLERO BUTLER

Dña. MARIA TERESA CHACON ALONSO

En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 78/06 procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid y seguido por un delito de quebrantamiento de condena y amenazas siendo partes en esta alzada como apelante EL MINISTERIO FISCAL y como apelado Roque y Ponente la Magistrada Sra. MARIA TARDON OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 13 de marzo de 2008 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "Se declara probado que Roque , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a afectos de reincidencia, tras haber sido condenado por Sentencia firme de fecha 27 de julio de 2005, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid por un delito de Violencia familiar a la pena de 20 meses de alejamiento respecto a su exmujer, Flora , y con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a su persona, domicilio o lugar de trabajo, así como de establecer cualquier tipo de comunicación con ella, hecho que le fue notificado el 29 de agosto de 2005, acudió al domicilio de su exmujer previamente llamado por la misma a la calle DIRECCION000 nº NUM000 DIRECCION001 de Madrid para hablar de las clases de los hijos que tiene en común, por tanto acudió con el consentimiento de la víctima, y allí permaneció durante dos días hasta el 31 de agosto, día en el que la policía fue alertada por haberse iniciado una discusión con su mujer Flora .".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Roque de los delitos de quebrantamiento de condena y de amenazas de los que venía siendo imputado con declaración de costas de oficio.

Alcense las medidas cautelares que en su caso viniesen acordadas hasta la fecha.

Abónese en su caso, el tiempo de privación de libertad por detención y /o prisión sufrida por esta causa.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por EL MINISTERIO FISCAL, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 06 de febrero de 2009.

Hechos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el Ministerio Fiscal la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que incurre en indebida inaplicación del artículo 468 del Código Penal , puesto que del relato de hechos probados se desprende el incumplimiento por el acusado de la pena accesoria de prohibición de aproximarse a su ex mujer impuesta por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer por sentencia firme de 27 de julio de 2005 , habiendo manifestado el acusado que conocía su existencia y las circunstancias del incumplimiento, y que acudió al domicilio porque ella le llamó, debiendo condenarse al acusado, porque el referido tipo penal no exige entre sus elementos el del consentimiento de la víctima. Alega la misma infracción respecto del artículo 171.4 y 5 , porque, al haberse dado lectura de las declaraciones de la víctima, que se acogió a la dispensa del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plenario, ha quedado acreditado el delito de amenazas en el ámbito familiar por el que formulaba acusación.

El delito de quebrantamiento de condena exige la concurrencia de tres elementos que configuran dicho tipo penal: a) Normativo, consistente en la previa existencia de la resolución judicial a quebrantar; b) Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar; y c) Subjetivo, consistente en el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial. Requisitos que concurren en este caso y que son declarados probados en la sentencia impugnada, que sustenta la absolución en la existencia de un consentimiento de la víctima que llamó al acusado para que acudiera al domicilio de ella.

Si bien es cierto que en alguna sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo Sala, como la núm. 1156/2005, de 26-9-2005 , se ha decretado la absolución por el incumplimiento de una medida cautelar de alejamiento, por mediar el consentimiento de la víctima, distinguiendo, no obstante, entre incumplimiento de la pena de alejamiento, que dará lugar siempre al delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP , y la infracción de la medida cautelar de alejamiento, que puede dar lugar o no al delito de quebrantamiento de medida cautelar, considerando que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger, dicha línea argumental no se ha mantenido en la jurisprudencia posterior.

Viene, por el contrario, a precisar en pronunciamientos posteriores (STS 69/2006, de 20 de enero y 10/2007, de 19 de enero de 2007 ), que se alejan de esta STS 1156/05 , que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena protegido no queda enervada o empeñada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.

Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal - que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre de 2007 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores.

Finalmente, el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25-11-08 , ha resuelto que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento.

Pues bien, este Tribunal, como no puede ser de otra forma, acoge plenamente esta doctrina jurisprudencial, de manera que viniendo a considerar que el consentimiento de la persona alejada no viene a excluir el delito de quebrantamiento de condena, pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la victima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de de alejamiento, no puede asumir el criterio de la Juzgadora de instancia, absolviendo al acusado del delito de quebrantamiento de condena, por haber incumplido la prohibición de aproximación a su ex mujer, Flora , a una distancia inferior a 500 metros, su domicilio o lugar de trabaja y de comunicarse con ella por cualquier medio, acudiendo al domicilio de la referida el día 29 de agosto de 2005, porque lo hizo a requerimiento de ella, permaneciendo en él hasta el día 31 de agosto, en que ella requirió a la policía, denunciándole por haberla amenazado.

A tenor de cuanto queda expuesto, del propio relato de hechos probados resulta incuestionable, por tanto, que concurre el supuesto fáctico del delito de quebrantamiento de condena, sin que se haya acreditado que concurriera en el acusado un error de prohibición del art. 14 del CP , o una circunstancia que eliminara la antijuridicidad o la culpabilidad de su conducta, lo que ni siquiera se ha alegado a lo largo de la causa.

En consecuencia, a tenor de la jurisprudencia expuesta, debe estimarse en este punto el recurso de apelación, y revocarse la sentencia impugnada, para condenar al acusado por el delito de quebrantamiento de condena por el que les acusa el recurrente imponiéndosele la pena de prisión en la extensión que solicita, que resulta la mínima señalada al delito en el artículo 468.2 del Código Penal .

SEGUNDO.- Distinta suerte debe correr el segundo de los motivos invocados.

Dada la pretensión deducida por el recurrente, resulta preciso iniciar el examen del recurso interpuesto enunciando la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre; 41/2003, de 27 de febrero; 68/2003, de 9 de abril; 118/2003, de 16 de junio; 189/2003, de 27 de octubre; 192/04, de 2 de noviembre, 65/2005, de 14 de marzo, 338/2005, de 20 de diciembre, y 11/2007, de 15 de enero , conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena debe basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados. Se trata, con ello, de adaptar la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que viene afirmando que, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

Por ello, nuestro Tribunal Constitucional, en sentencias como las citadas, entre otras muchas, viene apreciando la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías cuando se produce la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados, ya que la condena requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. En consecuencia, sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, (STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 530/2003, 614/2003, 401/2003, y, 12/2004, entre otras ).

Y en el presente caso, la discrepancia del criterio de valoración mantenido por la Juzgadora de instancia no se encuentra en ninguno de los aludidos supuestos.

Se ha procedido a dar lectura de las declaraciones sumariales de la Sra. Flora , que en el plenario se acoge a la dispensa de prestar declaración contra su ex marido, estimando que no puede valorar la misma al no poder someterla a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Este Tribunal ya se ha manifestado con anterioridad respecto de la posibilidad de introducción en el plenario de las declaraciones sumariales prestadas por el testigo silente, por acogerse a la dispensa de prestar declaración del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que se hubieren prestado de forma legal y procesalmente inobjetable, habiendo dado a la defensa la oportunidad de intervenir en tal declaración. Cuestión distinta será la de la valoración de esa declaración sumarial del testigo en orden a la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia. Como recuerda la STS 27 de octubre de 2005 "por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración incriminatoria del coacusado que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

Y en el presente caso, lo cierto es que no existe ningún elemento objetivo ni circunstancias periféricas que permitan contrastar las referidas declaraciones sumariales, con lo que no cabe, en este punto, sino la absolución que se ha decretado en la instancia.

TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y derivando del presente recurso la condena por uno de los delitos objeto de enjuiciamiento, procede condenar al acusado al pago de la mitad de las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, con fecha trece de marzo de dos mil ocho , en el Procedimiento Abreviado nº 78/06, debemos condenar y CONDENAMOS al acusado, Roque , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas de la instancia, manteniendo la absolución respecto del delito de amenazas y declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.