Sentencia Penal Nº 131/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 551/2009 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Rollo:

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 551/09

Juzgado de lo Penal núm.2 de Castellon.

Juicio Oral núm.474/08.

Procedimiento Abreviado núm. 23/08 del Juzgado de Instrucción num. 1 de Nules.-

S E N T E N C I A NÚM. 131/2010

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA.

MAGISTRADO: D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veintidós de marzo de dos mil diez.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 551/09, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 4 de mayo de 2009, dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 551/09, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 23/08 del Juzgado de lo Penal num. 2 de esta capital .

Han sido partes como APELANTE D. Justiniano representado por la Procuradora Sra. Castellano García y defendido por el Letrado Sr. Aymerich Belenguer y como APELADO el MINISTERIO FISCAL, representado por D. J.D. Montañés Lozano y Ponente el Ilmo. Don JOSE LUIS ANTON BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "Se declara probado como consecuencia de la prueba practicada consistente en interrogatorio del acusado, testifical y documental que, en fecha 15 de Octubre de 2005 se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción nº3 de Nules en el seno de las Diligencias Urgentes 66/05 por el que se acordaba imponer al acusado Justiniano -mayor de edad y sin antecedentes penales- la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Brigida , hasta que el procedimiento concluyera por sentencia o de cualquier otra forma, con el apercibimiento expreso de que caso de no hacerlo, podía incurrir en un delito de desobediencia y/o de quebrantamiento de medida cautelar, siendo notificado personalmente el acusado el mismo dia de su dictado.

A pesar de ello, el acusado, teniendo pleno conocimiento de la resolución dictada, sobre las 22:30 horas del dia 2 de Junio de 2007, acudió a la vivienda ubicada en la planta baja del inmueble sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de La Vall DŽUixó, de su propiedad y en la que residía en aquella época su hijo, pese a ser consciente que no podía hacerlo en virtud del Auto referido, al tener su domicilio en la primera planta del mismo inmueble, su ex esposa Brigida , quien tuvo que dar aviso al teléfono de emergencias.

Igualmente, el acusado se dirigió hasta la carretera de Segorbe, via paralela a la DIRECCION000 para recoger su vehículo que se encontraba allí estacionado, a menos de 100 metros del domicilio de Brigida ".

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Justiniano como autor directo y responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas procesales".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la representación del acusado D. Justiniano interpuso contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para deliberación y votación el pasado día quince de marzo de 2010 en cuyos escritos las partes comparecidas a través de sus Letrados informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, siendo en su lugar aplicables los siguientes:

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación del acusado Justiniano contra la sentencia que viene a condenarle como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 imponiéndole las penas que constan en el antecedente, entendiendo el recurrente que se ha vulnerado la presunción de inocencia dando lugar a un error en la apreciación de la prueba al haber basado la convicción el juzgador en el testimonio de su ex esposa y denunciante Brigida quien le profesa un evidente rencor al acusado a quien ni siquiera habría llegado a ver el día de la denuncia a pesar de que en juicio rectificó y dijo que si que lo vio, así como la hija común Miriam que manifestó que quería testificar "contra su padre", sin haber tenido en cuenta la juzgadora el testimonio de los testigos propuestos por la defensa que manifestaron que en el momento del hecho denunciado el acusado se encontraba en un bar cenando y viendo un partido de fútbol, razón que acredita que no estaba en el lugar donde la denunciante refiere, originándose la infracción de normas del ordenamiento jurídico, como es el art. 24 de la CE y un error en la valoración contra reo de la prueba.

El Fiscal se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Sobre la garantía de inicial e interina inocencia del acusado, el Tribunal Constitucional ha elaborado una doctrina, suficientemente conocida ( es perfecto exponente la S.T.C. 303/1993 ), en torno al indicado derecho, exigiendo que su posible enervación, a través de una condena penal, solo se produzca tras una actividad probatoria apta y desde luego suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho delictivo y, también, la participación del acusado en el mismo; actividad que ha de quedar sustentada en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( S.T.C. 114/1984; 50/1986; 134/1991 76/1993 etc.) y habiéndose practicado en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción (S.T.C. 31/1981; 217/1989; 41/1991; 118/1991 etc.).

Como dice la Sentencia TS de 21 de octubre de 1996 , la presunción exige, para ser desvirtuada, la existencia de un mínimo de actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, si es considerada de cargo y suficiente. El derecho constitucional es distinto del denominado derecho al acierto del Juez, como finalidad real de todo proceso, cuya lesión nunca puede servir de fundamento a cualquier reclamación salvo que esté en conexión con la vulneración de alguno de los derechos fundamentales que la Constitución garantiza. La presunción, también distinta del "in dubio pro reo", es pues un derecho subjetivo público que posee una doble eficacia. De un lado porque extraprocesalmente constituye el derecho de la persona a recibir un trato alejado por completo de lo que el delito, la autoría y los efectos jurídicos derivados de ello comportan. De otro porque en la órbita procesal es necesario.

a) Que la condena vaya precedida de una actividad probatoria adecuada.

b) Que las pruebas articuladas tengan contenido jurídico y sean legítimas por constitucionales sin perjuicio de adaptarse también a las prevenciones que la legalidad ordinaria impone.

c) Que tal carga probatoria pese exclusivamente sobre los acusadores, sin que nunca pueda hablarse de carga del acusado sobre la prueba de su inocencia.

Pues bien, no cabe entender que tal principio ha sido vulnerado en el presente caso, dado que ha existido prueba de signo incriminatorio, formalmente inobjetable, y de entidad conviccional potencialmente suficiente para alcanzar las conclusiones fácticas expuestas en la sentencia apelada.

La juzgadora ha contado con dos testimonios incriminatorios, por un lado el de la ex esposa del acusado y protegida por la orden de alejamiento, y el de la hija de éste. Al tiempo ha tomado como referencia el propio reconocimiento del acusado de que, casualmente, había estado cerca del domicilio de la Sra. Brigida , bajo el motivo de tener que ir a buscar el coche de su hijo que estaba en Ecuador para cambiarle las ruedas, y por ello -dijo el acusado- tenía aparcado su propio coche cerca del domicilio de su e x esposa.

No existe vacío probatorio, todo lo más un interpretación errónea de la prueba. Pues bien, al respecto del error en la valoración probatoria y con carácter general debe señalarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron (STS 18-2-1994, 6-5-1994, 21-7-1994, 15-10-1994, 7-11-1994, 22-9-1995, 27-9-1995, 4-7-1996, 12-3-1997 ); por lo mismo que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (STC. 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87 o 2-7-90 , STS. 15-10-94, 7-11-94, 22-9-95, 4-7-96 o 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste contradiga pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del juzgador de instancia. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 "que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución ", pero que "esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado "así como que tampoco" puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente. Y si se trata de pruebas indirectas, verificando no solo la existencia de los indicios, sino también la racionalidad y consistencia de la inferencia realizada.".

Y lo que viene a hacer el recurrente es valorar de manera subjetiva, parcial e interesada la prueba practicada, pretendiendo sustituir con ella a la valoración objetiva e imparcial del juzgador. Dicha valoración objetiva e imparcial no puede sin mas ser sustituida por el criterio interesado y subjetivo del recurrente. La juzgadora razona, a nuestro parecer de manera objetiva, nada parcial y en modo alguno arbitraria, los motivos que le llevan a la conclusión de los hechos probados, sin que las consideraciones que hace el recurrente disminuyan dicha apreciación.

No hay razón para desconfiar de los testimonio de Brigida y de Miriam, bajo el supuesto rencor que puedan tener contra el acusado, que más bien parece temor y natural instinto de protección, pues de otro modo, con más de año y medio de vigencia de la orden de protección, si quisieran perjudicar al acusado a través de denuncias falsas que lo condujeren injustamente a la cárcel, no vemos motivo para haber demorado el perverso plan, y además la denuncia coincida con el hecho admitido por el acusado de tener el coche en las inmediaciones del domicilio de la protegida.

Por otro lado, a través de los testigos de la defensa no se logra constituir una coartada completa y eficaz, pues el hecho de que el acusado hubiera estado cenando y viendo un partido de futbol en un bar esa noche, marchándose al acabar el fútbol no descarta que pudiera acudir a la planta de baja de la vivienda donde su hija lo vio nítidamente y también su ex esposa de forma fugaz al dar la vuelta a la esquina cuando ya se iba, dado que los testigos no han sabido precisar la hora en que el acusado se marchó del bar, y las testigos de cargo vieron a Justiniano a las 20Ž30 h. aproximadamente, de modo que ambas versiones no tienen porqué ser excluyentes.

Como dijimos por ej. en nuestra Stcia de 28 de Oct. de 2.002 (R.A. 71/2002), "No es preciso recordar que en el método intelectivo del enjuiciamiento de conductas -en cualquiera de sus campos- no opera un planteamiento aritmético por el que uno o varios testimonios inculpatorios que se neutralizan en el juicio con uno o varios exculpatorios originan la inevitable consecuencia de la duda metódica que habría de conducir a una sentencia necesariamente absolutoria. No es así. El juez o el Tribunal puede, conforme a su libre apreciación en conciencia ex art 741 LECr , ver mayor credibilidad en una/s persona/s que en otra/s, pudiendo tomar como base de su convicción uno u otro testimonio de aquellos que ha percibido directamente con sus sentidos, y al tiempo de forma implícita estará rechazando declaraciones o versiones contrarias, de las que no cabrá decir que son falsas (y por ello no suele deducir testimonio para proceder por un delito de falso testimonio contra el testigo no creido), sino simplemente que carecen de fuerza conviccional para el Juez o Tribunal.

Más por otro lado, el acusado ha admitido que había ido por esa fecha a llevarse el coche de su hijo que vive debajo de su madre, para cambiarle las ruedas, y por eso dejó su propio coche por allí cerca, motivo que ni aparece probado y que sería inverosímil pues no se ve que prisa o urgencia pudiera tenerse en cambiar unas ruedas para alguien que por estar fuera no utilizaría el vehículo, más en todo caso era sabedor el acusado que, por efecto de la orden judicial de alejamiento de 15 de octubre de 2.005, bajo ningún pretexto podría merodear por las inmediaciones del domicilio de la Sra. Casilda , aunque el motivo fuere distinto a encontrarse con la protegida, pues precisamente se trata o se pretende con la orden, evitar todo contacto -aún en el casual- que pudiera dar lugar a encuentros que originen alarma y sensación de peligro para la víctima.

En nuestras Sentencia de 10 de julio de 2.008 y 2 de dic. de 2.009 , dijimos: "La pena de alejamiento o prohibición de acercamiento persigue la creación de un círculo de seguridad que origine tranquilidad a la persona protegida. De ahí que, sin necesidad de una voluntad decidida de abordar directamente a la protegida o insinuarse como amenaza con la mera presencia o proximidad del condenado, su vulneración puede producirse por un dolo que en realidad es más que eventual, pues se trata -no se olvide- de un delito contra la administración de justicia, de manera que si se conoce por el imputado el ámbito de efecto territorial de la pena, debe limitarse a no transgredirlo en ningún caso que no venga especialmente justificado, se consiga, o no, la proximidad con la protegida.

De este modo, si la circunscripción territorial de una pena es sumamente precisa con referencia a un círculo de metros a contar desde un punto de referencia, el delito puede cometerse aun en el caso de que la víctima ni siquiera esté en ese momento por la zona de protección, pues al penado ante una pena concreta, no lo es dado examinar cada vez si la persona protegida está o no, para decidir atravesar la zona prohibida. Como al contrario, cuando se produce un encuentro casual entre un penado de alejamiento ex art. 48 y un protegido, fuera del ámbito de referencia territorial de la pena, que pudiera entenderse como casual, no sería reconducible el contacto visual al art. 468.2 .

En consecuencia los hechos deben darse por probados y el delito indicado en la sentencia, como correctamente apreciado.

TERCERO.- Ahora bien, debemos de apreciar dos atenuantes derivadas del excesivo paso del tiempo en la cuestión tratada y en la situación de la presente causa, que consideramos pueden recogerse como analógicas de acuerdo con el art. 21.6 del CP .

Por un lado es de ver que la orden de alejamiento vigente que dió lugar a la vulneración enjuiciada, estaba impuesta sine die desde el 15 de octubre de 2.005, habiendo acontecido el hecho en junio de 2.007, o sea más de año y medio después.

En nuestro Auto de 2 de mayo de 2.008 (RA 31/08 ) dijimos que considerábamos incomprensible una medida cautelar sine die o temporalmente desmedida. Hemos dicho en otras ocasiones que las medidas cautelares han de tener una vigencia temporal, y en concreto en Auto de 2 de nov. de 2006 razonábamos: "insistiendo en la necesaria temporalidad de toda medida cautelar, la doctrina del T. Supremo y del T. Constitucional enseña que el paso del tiempo puede afectar de forma natural a la vigencia de la medida cautelar, o sea al replanteamiento de su persistencia para el caso de que no tuviere vigencia limitada, y si eso es así, y además la instructora ya tiene más elementos de juicio pues después del auto de 27 de enero se han practicado más diligencias de investigación que tal vez puedan dar a entender que el fumus boni iuris permite entrever una peligrosidad menor de aquel riesgo objetivo que es requisito esencial ex art. 544 ter".

No vemos ni sospechamos razón aceptable para que aquella orden, dictada además en un procedimiento de tramitación urgente (DU 66/05), del Juzgado núm. 3 de Nules no haya sido dejada sin efecto o en su caso convertida en verdadera pena por medio de una sentencia condenatoria. Se ignora cuatro años después que fue de aquella causa urgente en cuyo seno se adoptó la medida, siendo algo anómalo su perpetuación inmotivada, de forma intemporal cuando se trata de una medida restrictiva de libertad que necesita de persistente justificación.

Es preciso reconocer la ausencia de noticias negativas, durante la el largo tiempo de vigencia de la medida, sobre algún tipo de episodio negativo que entrañare peligro específico para la protegida, e incluso no pasa desapercibido que en este mismo caso el acusado se limitó a entrar en la dependencia de la planta baja del edificio donde tiene la vivienda la Sra. Brigida , y marcharse rápidamente, sin que conste que tuviere intención de hacer algo negativo más allá de la vulneración formal de la medida, lo cual si no fuere advertido por su hija Miriam que dio inmediato aviso a su madre, es posible que no hubiere tenido mayor transcendencia.

Más por otro lado concurre una dilación indebida en un procedimiento como el presente, de una sencillez extrema como para que se demorase dos años en la tramitación hasta el enjuiciamiento.

Como razona la STS de 27 de dic. de 2004 , el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, forma parte del canon que define el proceso penal desde las exigencias constitucionales -art. 25 C.E.- e igualmente conforma la identidad del proceso penal que deriva el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales -art. 6 -, siendo de destacar que un número muy significativo de demandas resueltas por el TEDH, lo es, precisamente en relación a la violación de este derecho, y es que, como se ha dicho, por el sólo hecho de ser tardía la sentencia puede llegar a ser injusta. También se encuentra consagrado en el art. 13.3c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 .

Como ya tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional -SSTC 124/99 y 125/99 ambas de 28 de junio , se está en presencia de un derecho integrado en el derecho a la jurisdicción pero con autonomía funcional que es derecho invocable en toda clase de procesos, si bien su ámbito más propio es el proceso penal en la medida que las dilaciones pueden constituir para el imputado que sufre tales dilaciones una especie de "poena naturalis" que merece alguna compensación en el campo de la individualización de la pena.

El Tribunal Constitucional ha venido facilitando criterios para objetivar la prueba de tal razonabilidad presididos todos por el concreto análisis de la causa concernida y así se ha venido refiriendo a los siguientes:

a) La complejidad del litigio.

b) Los márgenes ordinarios de duración de esa clase de litigios.

c) La propia conducta procesal del litigante.

d) El propio comportamiento del órgano judicial.

e) La exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes.

En tal sentido, SSTC, además de las ya citadas más arriba, 58/99 de 12 de marzo, 184/99 de 11 de octubre, 198/99 de 25 de octubre, 87/2001 de 2 de abril, 237/2001 de 18 de diciembre , entre otras.

La Sala casacional, partiendo del corpus jurisprudencial del Tribunal Constitucional, ha venido introduciendo últimamente alguna matización en relación a los criterios en base a los cuales pueden estimarse, en tal sentido y habida cuenta de la especificidad del proceso penal, ha declarado que en relación a la previa reclamación del imputado ante el Tribunal de las dilaciones, tiene declarado que "....a ningún procesado se le puede pedir que denuncia una situación tendente a evitar una posible prescripción que sin duda le beneficiaría...." -SSTS 1675/2003 de 10 de diciembre, núm. 1013/2002 de 31 de mayo, 1672/2002 de 3 de octubre y 2036/2001 de 6 de noviembre . En cuanto a su traducción práctica en el campo de la individualización judicial de la pena, ha existido una evolución en la doctrina de la Sala marcada por varios Plenos no Jurisdiccionales concluyendo en el lleno de 21 de mayo de 1999 en el que se efectuó un cambio jurisprudencial en el sentido de compensar la concurrencia de las dilaciones con la penalidad correspondiente al delito mediante la aplicación de la atenuante analógica del art. 21-6º , con la posibilidad de darle, según la importancia, el valor de simple atenuante o de muy cualificada.

Se aprecia ambas atenuantes como analógicas, y de acuerdo con el art. 66.2 del CP, procede rebajar en dos grados la pena de prisión establecida en el art. 468.2 del CP , y de acuerdo con el art. 7.1 y art. 88 del CP, procede imponer la pena de multa de 120 cuotas (el equivalente a lo que hubiere sido dos meses de prisión) a razón de seis euros diarios de cuota, que es cercano al mínimo previsto.

CUARTO.- Las costas de alzada se han de sufragar de oficio (art. 240 LECr ) .

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Justiniano contra la sentencia de 4 de mayo de 2.009 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón dada en el J. Oral núm. 474/08, modificando la misma en el sentido de apreciar las atenuantes analógicas razonadas, imponiendo la pena de multa de 120 cuotas a razón de seis euros diarios de cuota, con arresto sustitutorio legal en caso de impago, manteniendo el resto de pronunciamientos y declarando de oficio las costas de alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.