Sentencia Penal Nº 131/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1325/2010 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109151P20090003141

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1325/2010

ASUNTO: 100186/2010

Proc. Origen: 177/2009

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE SEVILLA

Negociado:L

Apelante:. Conrado

Abogado:.AGUSTIN ROMERO JARAVA

Procurador:.DEBLA ESTELLA GARCIA

S E N T E N C I A Nº 131/2010

ILMOS SRES.

MAGISTRADOS:

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, Ponente

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 1325/2010

P.ABREVIADO NÚM. 177/2009

En la ciudad de SEVILLA a veintiséis de marzo de dos mil diez.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Conrado . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 30-11-09 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: "Que debo condenar y condeno al acusado Conrado como autor primero de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, ya circunstanciado a la pena de : UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, ACCESORIAS DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA Y COSTAS .y segundo como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, ACCESORIAS DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA. COSTAS.

Que debo absolver y absuelvo a Isidro del delito de robo con violencia y falta de maltrato de obra que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales.

Declaro de abono, en su caso, el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Conrado y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así: "Sobre las 0Ž15 horas del día 19 de enero de 2007, , el hoy acusado, Conrado , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables , en compañía de otras personas que no han podido ser identificadas, se dirigió al domicilio de Olegario , sito en la C/ Francia de la localidad de Pruna (Sevilla) y haciéndole creer que necesitaban una escoba llamaron a la puerta para que éste saliese a la calle, como no lo consiguieron, varios de los individuos no identificados se subieron al techo de la vivienda reseñada y siguiendo instrucciones del acusado con una maza rompieron el tejado de la vivienda y accedieron a la planta superior mientras le decían que como no saliesen de la casa lo iban a matar. Una vez estuvieron en la parte superior de la vivienda arrojaron un trapo ardiendo para conseguir su propósito, el cual fue apagado sin dificultad por Olegario , el cual consiguió que se marcharan al portar un soplete, Los daños causados en el tejado y techo de la vivienda han sido tasados en 500 euros.

A continuación el acusado se dirigió hacia la farmacia, de la cual es propietario Jose Miguel , sita en la Plaza de España de la misma localidad, accediendo a su interior a través del edificio colindante que se encontraba en obras, subiendo al mismo y tirándose desde una altura de tres metros y medio al patio interior de la farmacia, penetrando en una de sus habitaciones de la cual no pudo salir aunque lo intentó, causándo daños en los picaportes de la puertas y en la tapadera de la alarma, así como en varios de los productos de cosmética y medicamentos. Los daños causados en las puertas y en la tapadera de la alarma han sido tasados en 200 euros, no contando con valoración de los medicamentos y productos de cosmética dañados. Su propietario renuncia a la indemnización que pudiera corresponderle.

El día 22 de enero de 2007, Heraclio , denunció un robo con intimidación sin causación de lesiones, siguiéndose todas las actuaciones hasta la celebración del juicio oral, en cuyo acto no queda suficientemente acreditada la autoría del acusado en estos hechos".

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega, con manifiesta falta de sistemática, como único motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba. Cuando en realidad, y aunque no se mencione expresamente, se está invocando infracción del principio de presunción de inocencia, al manifestar que no existen pruebas de cargo suficientes; así como infracción del principio in dubio pro reo.

SEGUNDO.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo" no debe ser sustituida o modificada en la apelación (STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia (STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

TERCERO.- La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada (Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994, 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (Sentencias del TS de 5 de junio de 1993, 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo, y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199, 202, 203 y 208/2005, de 18 de julio, con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la reciente sentencia del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECr . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE" (FJ 11 ). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECr. (hoy 790 LECr.) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas (SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2; 307/2005, de 12 de diciembre, FJ 5 ).

CUARTO.- Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, hemos de indicar que la Juez de Instancia valoró no ya sólo las declaraciones de los intervinientes, -con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, de la que está privado este Tribunal- sino también el informe pericial sobre valoración de los daños sufridos en el domicilio de Olegario , de las que colige la realidad de los hechos que declara probados. Por lo que en definitiva esa valoración probatoria realizada por la Juez de lo Penal fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable, y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Se pretende con ello cuestionar los criterios valorativos expuestos en la Sentencia recurrida y que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de las manifestaciones del acusado, del perjudicado y de los testigos, reconsiderando la credibilidad que le puede ser otorgada a los mismos. Pero esto no es procesalmente posible en tanto carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos, por otra parte, irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Alega el recurrente una serie de dudas en relación con la declaración prestada por la víctima en fase de instrucción. Mas estas dudas, sólo existen en su subjetiva e interesada valoración de dicha declaración. Así, manifiesta que surge la duda sobre si realmente el imputado estaba dando órdenes a las personas que estaban en el tejado del denunciante o si por el contrario estaba intentando evitar la comisión del delito. Pues bien, la declaración del perjudicado obrante a los folios 70 y 71, no deja lugar a dudas, pues a la pregunta sobre "si cabe la posibilidad de que el declarante se confundiera y que tan sólo viera al denunciado mover el brazo cuando realmente lo que trataba de hacer era ahuyentar a los asaltantes, manifiesta que no, porque para que los asaltantes pudieran subir al tejado de su casa tuvieron previamente que entrar en casa del denunciado, ya que es la única manera que podían acceder a su tejado. Que su casa y la de su vecino son las únicas que hay allí, y que el tejado de la casa de su vecino está más alto que la de su casa, y de ahí que los asaltantes lo utilizaran para acceder a su tejado".

Por otro lado, alega que la declaración realizada en instrucción por la víctima y leída en el plenario, resulta contradictoria con la que da el apelante.

Alegación que no puede prosperar. El acusado, que no está obligado a declarar, ni a decir la verdad, en su afán exculpatorio es lógico que niegue los hechos de los que se le acusa; mientras que la víctima, en su condición de testigo, tiene obligación de decir la verdad, y fue advertido de las penas con las que el Código Penal castiga el delito de falso testimonio (folio 70 ).

Por otro lado, debemos indicar que es facultad de la Juzgadora dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 "El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba (SSTC 169/90, 211/91, 229/91, 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia."; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia (SSTC 55/82, 124/83 1983/124, 140/85, 254/88, 201/89 y 21/93 )".

Por último, alega el recurrente que pudiera existir algún motivo espurio en la declaración prestada por la víctima, pues entre denunciante y denunciado existían algunas rencillas.

Alegación que tampoco puede prosperar. No sólo porque se trata de meras suposiciones y conjeturas "pudiendo existir... algún motivo espurio". Sino porque este hecho queda tajantemente desmentido por la propia declaración del perjudicado, quien manifiesta que "nunca ha tenido problemas con Conrado ".

SEXTO.- De acuerdo con el protagonismo que le corresponde al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación, cuando controla la motivación fáctica actúa como verdadero Tribunal de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifica la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas (ATS Sala 2ª de 12 abril 2007 ).

Por ello, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador de instancia en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión subjetiva e interesada ofrecida por el recurrente.

En definitiva, la prueba practicada en el acto del juicio ha sido valorada en la sentencia de forma razonada por la Juzgadora de instancia. La parte apelante discrepa de la misma, pero no alcanza a demostrar que en ella exista una clara vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica; y tal valoración probatoria ha de prevalecer frente a la valoración que el apelante realiza en el escrito de interposición del recurso, que es lógicamente subjetiva e interesada, al haber sido realizada en el ejercicio del derecho de defensa de intereses de parte.

SÉPTIMO.- En cuanto a la alegada infracción del derecho a la presunción de inocencia. Como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 junio 2007, desde la STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales exigibles, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir de forma razonable, por tanto, la culpabilidad del procesado. Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras, SSTC 222/2001, de 5 de noviembre, 219/2002, de 25 de noviembre, y 56/2003, de 24 de marzo ).

La Juzgadora de instancia ha expuesto en la sentencia las pruebas con las que ha formado su convicción inculpatoria contra el acusado: la declaración de la víctima, de la que afirma que es plenamente coincidente con la denuncia presentada, las declaraciones de los guardias civiles en el acto del juicio, en todo punto coincidentes con lo declarado por la víctima, y la pericial sobre la valoración de los daños sufridos en el domicilio de la víctima. Se trata, sin la menor duda, de unas pruebas practicadas con las debidas garantías legales y constitucionales, con entidad suficiente para que la Juez a quo haya podido enervar el derecho a la presunción de inocencia (STS de 19 marzo 2007 ), por lo que no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada en el motivo.

Por lo que este motivo del recurso ha de ser igualmente desestimado.

OCTAVO.- Por último, la invocación del principio "in dubio pro reo" no puede prosperar.

Su infracción sólo existe según reiterada doctrina del Tribunal Supremo cuando el Tribunal haya expresado sus dudas sobre la culpabilidad del acusado, y a pesar de ello haya optado por dictar Sentencia condenatoria. No se produce si, como aquí sucede, expone las razones de su convicción fundándose en las pruebas practicadas. En definitiva, el "dubio" que opera como presupuesto del "pro reo" en la estructura del principio, debe serlo del Juzgador y no del acusado en su personal y lógicamente interesada valoración de la prueba, que no puede sustituir la que razonablemente realiza el Tribunal de instancia (STS 28-10-99 ).

NOVENO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas al recurrente.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Conrado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE SEVILLA y de fecha 30-11-09 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifiquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso alguno, y devuélvase las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe.