Sentencia Penal Nº 131/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 163/2011 de 13 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección de Refuerzo

Rollo número 163/11

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. Siete de Palma

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 69/11

SENTENCIA núm.131/11

S.S. Ilmas.

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a 13 de junio de 2011

VISTO por esta Sección de Refuerzo de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ y de los Ilmos. Sres. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente Rollo núm. 163/11 en trámite de apelación contra la Sentencia núm. 99/11, dictada el 28 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Penal número Siete de Palma, cuyo procedimiento de origen es el Procedimiento Abreviado núm. 69/11, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez Francisca Ramis Rosselló, radicada en el Juzgado de lo Penal núm. Siete de Palma dictó el día 28 de marzo de 2011 la Sentencia núm. 99/11 por la cual condenó a Oscar como autor responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227.1 CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses multa con cuota diaria de tres euros, pago de costas procesales y a indemnizar a María Inés en la cantidad total de 6.410 euros más intereses legales.

SEGUNDO .- Notificada esta sentencia a las partes, se interpuso por la Defensa recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal emitió informe para oponerse al recurso y solicitar la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña CELIA CÁMARA RAMIS.

Hechos

Se aceptan y confirman plenamente los de la sentencia recurrida, aquí transcritos:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que por Sentencia de fecha 18-06-2007 de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, que aprobó el convenio regulador suscritos por las partes, el acusado Oscar quedó obligado a abonar la cantidad de 422 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores habidos de su matrimonio con María Inés , más el 50% de los gastos extraordinarios relacionados con la educación, material escolar, comedor, formación y actividades extraescolares. La citada sentencia fue debidamente notificada al acusado, el cual, a sabiendas de dicha obligación y pudiendo pagarla -al menos parcialmente- desde noviembre de 2009 hasta la actualidad marzo de 2011 sólo ha pagado 100 euros en diciembre de 2009, 120 euros en agosto de 2010 y 50 euros en marzo de 2011.

Oscar es mayor de edad, tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. No ha estado privado de libertad por esta causa."

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia condenatoria de instancia por delito de abandono de familia impetra la Defensa su absolución en base a un cúmulo de alegatos reconducibles a las categorías jurídicas de infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 227 CP y quiebra del principio de presunción de inocencia. Finalmente, se denuncia que la condena en materia de responsabilidad civil no sólo vulnera el principio de rogación sino que además incluye indebidamente unos gastos extraordinarios que no han sido previamente objeto de determinación y liquidación en procedimiento civil correspondiente.

Razones de coherencia y lógica expositiva aconsejan analizar conjuntamente la probanza desarrollada en juicio -motivo de presunción de inocencia- con la subsunción jurídica del factum -motivo de infracción de precepto legal-. Por último se abordará el capítulo indemnizatorio.

SEGUNDO.- Vulneración del principio de presunción de inocencia y correlativa indebida aplicación del artículo 227 CP . Fundamentado, en esencia, en que el resultado de la prueba practicada ni siquiera indiciariamente justifica la solvencia del acusado y que por ello no sólo no se ha probado el esencial elemento normativo del tipo sino tampoco la voluntad subjetiva de desatender dolosamente la pensión alimenticia. Todo ello porque, se alega: estuvo en situación de desempleo sin percibir prestación ni subsidio alguno tras ser despedido de Bodegas Tunel SL, el vehículo 4x4 que conduce es de su actual compañera sentimental, la propia denunciante reconoció en el acto del juicio que el acusado cumplía con la pensión alimenticia cuando tenía trabajo, la denuncia se interpuso por la otrora esposa a sabiendas de que su ex-marido se acababa de quedar sin trabajo y, por último, de haber resultado solvente el acusado hubiera sido posible el total cobro en la vía civil de ejecución de sentencia.

Por glosa de la STS núm. 330/09, de 1 de abril puede decirse que el principio de presunción de inocencia, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior (artículo 24.2 CE ), vinculante para todos los poderes públicos y en particular para el judicial, ha sido objeto de una abundantísima jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción iuris tantum , favorable a la inculpabilidad del reo, es necesario verificar la existencia de tres requisitos. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente, excesivamente abierta o manifiestamente errónea.

En el presente caso la Juez a quo apoya la actividad probatoria de cargo, fundamentalmente y como es de ver en el razonamiento jurídico segundo, en prueba documental. Así, analiza la vida laboral del acusado aportada por la Defensa y de la misma extrae la conclusión de que el mismo gozó de actividad y capacidad económica en la práctica totalidad de los meses en los cuales se verificaron los impagos aquí enjuiciados, llegando pues a conclusiones distintas a las postuladas por la Defensa en base a los documentos que ella misma aporta, razonando cumplidamente el por qué de calificar la conducta del acusado como "elusión" y no de "posibilidad de impago". Y así, se acredita que el acusado estaba en situación de alta como trabajador por cuenta ajena: 11 días del mes de enero de 2010 y durante 203 días desde junio de 2010 hasta enero del 2011; y como autónomo: por lo menos 334 días desde febrero de 2010 hasta enero de 2011 (fecha en la cual se expidió la vida laboral). En los citados lapsos de actividad laboral sólo hubo dos pagos voluntarios de 120 y 50 euros.

La percepción de rendimientos del trabajo viene reconocida incluso por el propio acusado si bien que el mismo excusa sus incumplimientos en tener que pagar una indemnización en el Juzgado de lo Penal núm. Ocho de los de esta ciudad a los efectos de evitar su entrada en prisión a causa de la comisión de un delito de apropiación indebida por cuantía superior a 17.000 euros.

En el citado contexto probatorio deviene inane a los efectos de la absolución el hecho de que el acusado en la fecha de celebración del juicio oral no cobrase ninguna prestación por desempleo. Ya se ha analizado que sólo dos meses antes figuraba como autónomo en la Seguridad Social y, corolario, de aceptarse que en la actualidad está en situación de baja en cotización - todo parece indicar lo contrario según justificante de demanda de empleo en situación de alta-, ninguna prestación por desempleo puede derivarse de tal reciente régimen de contribución a la cuenta de la Seguridad Social.

En cuanto al hecho demostrativo de capacidad económica de la posesión del vehículo 4x4 por parte del acusado, se trató de un argumento a mayor abundamiento efectuado por la Juzgadora de Instancia en su fundamento jurídico segundo, tercer párrafo, última línea. Por lo que aún aceptando la tesis defensiva de que su propiedad es de la pareja sentimental del acusado, de eliminarse esta consideración periférica, seguiría existiendo el haz probatorio suficiente para apoyar la condena.

Los argumentos acerca de que la propia denunciante reconoció en el acto del juicio que el acusado cumplía con la pensión alimenticia cuando tenía trabajo y que la denuncia se interpuso por la otrora esposa a sabiendas de que su ex-marido se había quedado sin trabajo poco tiempo antes son consideraciones que ni siquiera entran en el ámbito de la valoración probatoria y que, por lo tanto, por no pertenecer al núcleo fáctico de valoración, no ofrecen fuerza suasoria para modificar el relato histórico en el que se apoya la condena.

Y, por último, la tesis consistente en que de haber resultado solvente el acusado hubiera sido posible el total cobro en la vía civil de ejecución de sentencia no viene sino a apoyar, en tal supuesto, que habiéndose podido pagar ello no se quiso hacer voluntariamente.

TERCERO.- En relación al capítulo indemnizatorio y a la imposibilidad de inclusión de los gastos extraordinarios en la responsabilidad civil ex delicto , por el hecho alegado de que los mismos no han sido previamente acreditados y liquidados en un procedimiento civil anterior, debe en este momento traerse a colación el artículo 109.1 CP en tanto que el mismo permite al perjudicado la opción para ejercitar la acción civil ex delicto en la jurisdicción civil -si efectúa su reserva- o en la penal -supuesto de autos-. Corolario, no es necesario acudir a un previo proceso civil para la determinación de la indemnización correspondiente al impago de "cualquier tipo de prestación económica" a la que hace referencia el artículo 227.1 CP sino que su determinación puede perfectamente tener lugar en la fase plenaria sustanciada en sede penal. En cuanto a la liquidación, la misma viene determinada al 50% como así consta en el convenio regulador judicialmente aprobado, según se acredita en trámite de prueba documental introducida en el acto del juicio oral.

Por último, consta en el acta de juicio oral que, en sede de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, que ejercitaba la acción civil en nombre de los ofendidos por el delito, peticionó una indemnización de 6.410,70 euros en concepto de pensiones impagadas y gastos extraordinarios documentalmente acreditados. Esta cantidad es idéntica a la que fue reclamada por la denunciante en el acto del juicio oral y que posteriormente fue objeto de condena. Si bien es cierto que existe una liquidación aportada por la denunciante de 6.022,52 euros no lo es menos que la misma lo es únicamente en concepto de pensiones alimenticias siendo que, en el siguiente folio, se calcula y liquida el 50% de los gastos extraordinarios que ascienden a 388,18 euros. Cantidades todas ellas que suman los 6.410,70 euros del fallo de instancia.

CUARTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en la interposición del presente recurso las costas del mismo deben declararse de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Santiago Carrión Ferrer, en nombre y representación de Oscar , contra la Sentencia núm. 99/11, de 28 de marzo de 2011 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 69/11, procedente del Juzgado de lo Penal núm. Siete de los de Palma, y, en consecuencia, CONFIRMAR la resolución recurrida. Sin costas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y adjuntada que sea a Autos remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.- JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ.- JUAN JIMÉNEZ VIDAL.- CELIA CÁMARA RAMIS.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calderón Susín que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-