Sentencia Penal Nº 131/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 72/2011 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 72/11

Origen: Diligencias Previas nº 1678-10

Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid

Rollo de Sala nº 72/11

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA Nº 131/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

Dña. ROSA BROBIA VARONA.

En Madrid a veintiuno de Noviembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº 72-11 seguida por delito de apropiación indebida en el que aparece como acusado Conrado , con DNI: NUM000 , nacido en Mejorada del Campo ( Madrid) el 17 de Julio de 1955, hijo de Francisco y de Celedonia , representado por Procurador Sr. Lago Pato y

defendido por la Letrada Sra. Bitria Artal , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Servilibro Ediciones, S.A., representada por Procurador Sr. Diaz Perez y defendida por Letrado Sr. Cabezudo Sancho.

Antecedentes

Primero .- La presente causa se incoo en virtud de querella de la entidad perjudicada , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 y 74 del C. Penal en relación al 250.1.6 del C. Penal , solicitando para el acusado la pena de 6 años de prisión, accesorias, multa de 12 meses con cuota diaria de 6 €, responsabilidad personal subsidiaria, indemnización por importe de 461.726,90 € a favor de la entidad perjudicada y costas. La acusación particular calificó provisionalmente los hechos de forma idéntica al Ministerio Público, solicitando pena de 6 años de prisión, accesorias, multa de 12 meses con cuota diaria de 100 €, indemnización por importe de 461.762,9 € y costas que incluirán las de la acusación particular. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y acusación particular solicitando su libre absolución .

Segundo .- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 14 de Noviembre de 2011 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal, acusación particular y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron. Se ofreció al acusado el derecho a la última palabra.

Hechos

Que Conrado , mayor de edad, sin antecedentes penales, era administrador único de la entidad Servilibro Ediciones, S.A., desde el año 2000. Con tal ocasión y aprovechando la relación que tenía con los clientes de la entidad, pues con anterioridad a su puesto de administrador único de la misma, había sido comercial de la entidad, a lo largo del año 2009, recibió de dos clientes de la firma diversas cantidades de dinero que iban destinadas al pago de suministros de productos servidos por la empresa a dichos clientes, ingresando dichas cantidades el acusado en su propia cuenta bancaria personal, haciendo suyos tales importes.

En concreto el acusado facilitó los datos de su cuenta corriente a la entidad Suministros Dayma, ingresando dicha entidad la cantidad de 17.871,62 € en la cuenta corriente del acusado, en la creencia de que así saldaría la cuenta pendiente con Servilibro Ediciones, no haciendo a su vez el acusado reembolso de dicha suma a Servilibro. Igualmente facilitó los datos de su cuenta corriente a Jenaro , cliente de Servilibro, quien ingresó la suma de 22.587 € en la cuenta del acusado, también en la creencia de que así saldaría la cuenta pendiente con Servilibro, no haciendo a su vez el acusado reembolso de dicha suma a Servilibro.

No consta acreditado que el acusado se hiciera con otras cantidades abonadas por clientes de la entidad Servilibro Ediciones, S.A.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el acusado, de las declaraciones testificales que en dicho acto del plenario llevó a cabo Nazario , director financiero de la entidad que ejerce la acusación particular, de las declaraciones testificales de los diversos clientes de Servilibro que comparecieron al acto del juicio oral y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes.

Partimos de una realidad innegable y que ha sido admitida por el propio acusado tanto en su declaración en fase de instrucción, como, sobre todo, en el acto del juicio oral y es que , en su condición de administrador único y comercial responsable de la gestión de la empresa con múltiples clientes, recibió diversas cantidades de dichos clientes, cantidades que iban destinadas a pagar los servicios de la empresa Servilibro ( editorial). Añadió el acusado que no se quedó con ninguna de tales sumas, sino que las entregó en la caja de la empresa para la que trabajaba. Dicha versión de los hechos goza de presunción de inocencia.

Ahora bien dicha presunción de inocencia ha sido desvirtuada por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, al menos en relación a las dos cantidades citadas en los hechos probados y que corresponden a pago efectuados por los clientes Suministros Dayma y Jenaro . En efecto consta a los folios 36 a 42 y a los folios 47 a 52 los resguardos de los ingresos bancarios de las cantidades que dichos clientes ingresaron en la cuenta corriente particular del acusado. Declararon en juicio oral como testigos el propio Jenaro y Valeriano , éste último en nombre y representación de Suministros Dayma, quienes indicaron que abonaron diversas cantidades para pago de los productos servidos por Servilibro y que dicho abono lo hicieron a través de ingresos bancarios, cuyos resguardos son los que constan en los folios citados. También señalaron que hicieron otros pagos en efectivo directamente al acusado.

En suma consta perfectamente acreditado documentalmente y es reconocido por el propio acusado y por los testigos citados, que Suministros Dayma ingresó 17.871,62 € en la cuenta corriente del acusado para pagar productos de Servilibro e igualmente consta acreditado que Jenaro hizo otro tanto, por importe de 22.587 €.

Es verdaderamente peculiar, extraordinario, fuera de toda lógica, que el pago de unas cantidades destinadas a abonar productos de una empresa se haga en la cuenta corriente de uno de los empleados y no en la de empresa. No estamos hablando de una empresa familiar en la que pueda de algún modo confundirse el patrimonio de la misma con el de sus responsables o de una empresa pequeña, sino con una empresa con una facturación importante, con una estructura jurídica y social de sociedad anónima, en la que este tipo de irregularidades no cuadra. Antes al contrario el ingreso de dichas cantidades en la cuenta personal del acusado, habiendo facilitado, como es obvio, el acusado tales datos a los clientes, acredita cual es la intención del mismo, hacerse con dichas cantidades.

El acusado afirma que posteriormente hizo entrega de dichas cantidades en la empresa y que tal operativa era para ocultar dinero a la Hacienda Pública. Le hubiera resultado muy fácil al acusado reforzar dicha idea de que hacía entrega posterior de dichas cantidades a la empresa , puesto que si el dinero entraba en su cuenta, tendría que haber disposiciones de dinero paralelas y exactas al dinero previamente ingresado por los clientes. Dicha prueba estaba en la mano del acusado de manera francamente sencilla y es aportando los extractos de su cuenta bancaria donde podrían verse fácilmente disposiciones de dinero en efectivo por importe similar a las cantidades previamente recibidas. Dicha prueba brilla por su ausencia y lo que tenemos son unos ingresos de dinero en la cuenta corriente particular del acusado y la no acreditación de que dichas cantidades salieran de dicha cuenta particular con destino a la empresa. En consecuencia y a juicio de este Tribunal, aparece plenamente acreditado documental y testificalmente que el acusado se apoderó de dichas sumas en su beneficio, 17.871,62 € procedentes de pagos de Suministros Dayma y 22.587 € procedentes de Jenaro .

Distinta suerte probatoria han de correr, sin embargo, otras cantidades que según el Ministerio Fiscal y la acusación particular, fueron objeto de apropiación por parte del acusado hasta alcanzar el total de más de 461.000 €. En relación a dichas otras cantidades no contamos con la evidencia de la irregularidad del ingreso de dichas sumas en la cuenta particular del acusado, sino que dichos importes fueron abonados en efectivo al acusado y éste aseguró en juicio oral que inmediatamente los ingresó en la caja de la empresa , haciendo entrega de dichas cantidades al encargado de la gestión de dicha caja.

Ciertamente y en relación a estas cantidades contamos con la acreditación documental de que efectivamente , parte de las mismas, fueron abonadas al acusado y existe abundante prueba documental , a través de recibos o albaranes firmados por el acusado, que acreditan la recepción dichas cantidades por el citado acusado. Llama la atención, no obstante, que parte , a su vez, de estas cantidades, pretendan acreditarse como pagadas al acusado , sin que exista prueba documental alguna de tal pago, simplemente prueba testifical. Sea como fuere la cuestión fundamental consiste en acreditar si en efecto el acusado hizo entrega de dichas sumas en la caja de la empresa o no fue así.

Compareció al acto del juicio oral el Director Financiero de la empresa querellante, Nazario , quien explicó como era el mecanismo de funcionamiento de la empresa. Señaló dicho testigo que el contable o encargado de la caja no expide recibo de las cantidades recibidas en metálico y que así han funcionado muchos años sin problemas. Evidentemente tal manifestación implica la imposibilidad de acreditar por parte del acusado que sí entregó dichas sumas y también la imposibilidad, en este caso, de acreditar que tales sumas no han sido entregadas. Tal mecánica de actuación, ciertamente peculiar pues estamos hablando de cantidades muy importantes, también fue reconocida por el acusado. Cabe la posibilidad de que el contable o cajero de la empresa haya sufrido un error de contabilidad o que por otro motivo hubiera recibido las sumas entregadas por el acusado y no hubiera anotado en cuenta dicha recepción. No compareció al acto del juicio oral dicho cajero y su testimonio hubiera sido de gran importancia, pues podría haber explicado con más detalle su mecánica de actuación, hubiera podido al menos negar la existencia de un posible error de contabilidad, hubiera podido explicar porqué no se expiden recibos, ... Tenemos una duda razonable sobre la acreditación de que dichas sumas se hubieran entregado o no en la caja de la empresa y ante la duda no puede darse por acreditado tal extremo. La diferencia en relación a las cantidades que el acusado ingresa en su cuenta corriente particular, es que, en relación a este modo de apoderamiento, el acusado tenía fácil la prueba de la entrega de dichas sumas ( por las salidas de dinero de su cuenta corriente) y no se ha molestado en aportarla. Por el contrario respecto a las cantidades recibidas en efectivo no hay forma de acreditar su no entrega por el acusado a la caja de la empresa y no puede considerarse acreditado, por tanto, su apoderamiento. Cuestión diferente es que hubiera comparecido el cajero de la entidad y a través de sus explicaciones y de la credibilidad de las mismas hubiera podido colegirse por este Tribunal la no entrega de las sumas , pero no ha sido el caso.

Finalmente el citado testigo Nazario afirmó que el acusado, ante los accionistas de la empresa, reconoció los hechos. El acusado ha negado tal extremo y además no han comparecido tampoco dichos accionistas de la empresa para de forma directa manifestar al Tribunal el contenido de lo que pudieran haber hablado con el acusado y de que forma el mismo reconoció los hechos. Por otra parte se ha aportado un listado informático , folios 113 y ss., en el que, según el citado testigo Sr. Nazario , el acusado punteó y anotó una "P" al lado de las cantidades supuestamente apropiadas. Dicho documento no aparece firmado por el acusado y el mismo ha manifestado que tiene dudas sobre el alcance de dicho documento y que no está seguro que la letra "P" que aparece en el mismo haya sido efectuada por él. En todo caso dicho documento acreditaría que el acusado ha recibido determinadas sumas de algunos clientes, hecho no negado por el mismo, pero tampoco acreditaría que se hubiera quedado con dichos importes.

En definitiva se han acreditado parte de los hechos objeto de acusación, los expuestos en los "hechos probados", no así los importes restantes, a través del material probatorio documental y testifical que hemos tenido ocasión de exponer en este fundamento jurídico, con las consecuencias jurídicas que desarrollaremos a continuación.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 74 y 252 del C. Penal , en relación al artículo 249 del mismo texto legal . Castiga el legislador a quien en perjuicio de otro se apropiare dinero, efectos , valores o cualquier otra cosa mueble, que hubiera recibido en depósito, administración, comisión o por otro título que produzca obligación de devolverlos o negare haberlos recibido.

Son elementos que integran el tipo penal en primer lugar la existencia de una acción consistente en la recepción de dinero o bienes muebles, en virtud de un título que produzca obligación de devolverlos, en segundo lugar que no se haya devuelto tal dinero o bienes muebles así recibidos y en tercer lugar que tal hecho de quedarse con el bien se produzca de forma consciente, intencionada y con ánimo de obtener un beneficio económico en perjuicio de tercero ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21.3.02 , de 26.11.01 , de 10.7.00 ,...) En el presente caso constan acreditados todos y cada uno de los elementos citados.

Consta acreditado a través de la prueba documental y testifical , ya analizada en el primer fundamento jurídico, que el acusado recibió de dos clientes la suma total de 40.458,62 €. Constan en la causa los resguardos bancarios de los ingresos que efectuaron los citados clientes en la propia cuenta corriente del acusado y además el mismo no ha negado los hechos. Consta acreditado que el acusado no hizo entrega de dichas sumas a la entidad Servilibro para la que trabajaba, siendo así que por su trabajo de comercial o de administrador único obviamente tenía la obligación de abonar dichas cantidades recibidas de los clientes a su empresa para la que trabajaba, pues dichos importes iban destinados al pago de productos servidos por la empresa. Es evidente, por último, que existe un ánimo , una intención de obtener un beneficio económico ilícito en perjuicio de tercero, pues con esta maniobra el acusado ha obtenido un incremento económico por dicho importe.

En cuanto a la continuidad delictiva a la que se refiere el artículo 74 del C. Penal , en efecto nos hallamos ante una pluralidad de actos ( como puede verse en los resguardos de ingresos bancarios), consistentes en abono de cantidades del orden de los 2.000, 2.500 ó 3.000 €, cantidades que se ingresan en la cuenta del acusado en un periodo de tiempo que abarca el año 2009, dichos ingresos responden a la misma dinámica delictiva, afectan al mismo bien jurídico , e incluso coincide el perjudicado, existía un plan preconcebido por parte del acusado para quedarse con dichas cantidades. Como vemos se cumplen los requisitos del delito continuado.

En orden a su punición han de tenerse en cuenta dos extremos. De una parte es de aplicación el artículo 74.1 y 74.2 del C. Penal , de tal modo que , partiendo de la pena básica prevista para el delito de apropiación indebida, artículo 252 del C. Penal , que remite al artículo 249 del mismo texto legal ( pena de 6 meses a 3 años de prisión), se impondrá la pena en su mitad superior, es decir de 1 año, 9 meses y 1 día a 3 años de prisión. Sobre dicha pena operarán las circunstancias modificativas , si las hubiere, y lo previsto en el artículo 74.2 del C. Penal ( la entidad del perjuicio ocasionado). Así lo señala nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de fecha 13 de Noviembre de 2007 y de 14 de Octubre de 2008 .

Por otra parte y habida cuenta el importe total acreditado de lo indebidamente apropiado , que no supera los 50.000 €, no es de aplicación el tipo penal agravado del artículo 250.1.5º del C. Penal , tal y como solicitaban tanto acusación particular como Ministerio Fiscal. La actual redacción de dicho precepto , en virtud de reforma operada por la Ley Orgánica 5/10, eleva a 50.000 € el límite a partir del cual la defraudación se considera de notoria importancia y dicha cifra no se alcanza en el caso que nos ocupa.

Tercero. .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6 del Código Penal vigente procede imponer la pena de dos años de prisión. La extensión de la pena que , como vemos, supera la mínima legal y no alcanza la mitad de la que pudiera imponerse, dentro de los límites marcados por el legislador y ya explicados en el fundamento jurídico segundo, se justifica en lo positivo para el acusado en la ausencia de antecedentes penales del mismo. En lo negativo para el mismo ha de valorarse el importe de lo defraudado, que sin ser una cifra que alcance la notoria importancia, sí implica una cantidad importante, no muy alejada de dichos 50.000 €.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . El acusado deberá indemnizar a la entidad querellante en la suma defraudada de 40.458,62 €.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Las costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99 ; 22.1.02 ; 26.4.02 ...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas. En el presente caso la petición de Ministerio Fiscal y acusación particular era prácticamente idéntica y básicamente ha sido aceptada por este Tribunal y de ahí que las costas incluyan las de la acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Conrado como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 y 252 del C. Penal , en relación al artículo 249 del mismo texto legal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio, que incluirán las de la acusación particular. Deberá indemnizar a Servilibro Ediciones, S.A. en la suma de 40.458,62 €, con los intereses legales correspondientes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-