Sentencia Penal Nº 131/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 50/2010 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA.-

Rollo de Sala nº 50/2010

Juzgado: CS-4

P.A. nº 289/2008

SENTENCIA Nº 131

Ilmos. Sres:

Presidente

Don Carlos Domínguez Domínguez

Magistrados

Don Esteban Solaz Solaz

Don Pedro Luís Garrido Sancho

En la Ciudad de Castellón a veintinueve de marzo de dos mil doce.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Domínguez Domínguez , ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado instruido con el nº 289 del año 2008 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Castellón, por un presunto delito contra la salud pública contra Don Baltasar , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1989, hijo de Joaquín y de Encarnación, vecino de Rocafort (Valencia), CALLE000 NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado el 19 de julio de 2008.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal Don Ismael Teruel Cuenca; y el referido acusado, representado y defendido, respectivamente, por la Procurador Sra. Viñado Bonet y el letrado Sr. Montés Hernández.

Antecedentes

Primero.- En sesión que tuvo lugar el día 27 de marzo de 2008 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 289/2008 de Procedimiento Abreviado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Castellón, contra el referido acusado, reflejándose en el acta todas sus incidencias.

Segundo.- Por el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de conclusiones definitivas, manifestó que: 1º) Que los hechos relatados en su conclusión provisional primera eran constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo 2º del Código Penal , en la redacción dada al mismo por la L.O.5/2010 por ser mas benficiosa; 2º) De dicho delito era responsable en concepto de autor el acusado; 3º) No concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; 4º) Procedía imponer al acusado la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, de multa de 90€ y costas del proceso. Igualmente que se procediera al comiso de las sustancias y dinero intervenidos, con destrucción de la primera y adjudicación al Estado del segundo.

Tercero.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó en primer lugar la libre absolución de su defendido y subsidiariamente se le apreciasen las atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas.

Hechos

Entre las 0 y la 1 horas del día 19 de julio de 2008, cuando los agentes de la Policía Local de Benicasim con número de carné profesional NUM003 y NUM004 , prestaban servicio de vigilancia en uno de los caminos de acceso al recinto del festival de música que se estaba celebrando en dicha localidad ( FIB), observaron como una ciudadana que por su aspecto parecía extranjera, se acercaba al acusado Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales, al que solicitaba algo al tiempo que le entregaba un billete, y como vieran que éste le entregaba a algo a aquella y pensaran que se trataba de una transacción de sustancias estupefacientes, decidieron intervenir, y mientras el primero de dichos agentes trataba de identificar a la citada joven sin conseguirlo, debido a la gran cantidad de personas que transitaban la zona, el segundo se dirigió al acusado, al que encontró en el pantalón una bolsita que contenía siete pastillas blancas que debidamente analizadas resultaron corresponderse con MDMA, teniendo un peso total de 2,09 gramos y una pureza del 17,4%, cuyo valor en el mercado ilícito ascendería a 90,20€, e igualmente la cantidad de 507€ distribuidos en dos monedas de un euro, un billete de cinco euros, tres billetes de diez euros, once billetes de veinte euros y cinco billetes de cincuenta euros, proveniente de su ilícita actividad.

El acusado, del que no consta que por esas fechas desempeñara trabajo remunerado alguno, después de haberse iniciado en el consumo de cannabis desde los 16 años, venía experimentando a partir de los 17 de forma ocasional con sustancias estupefacientes como Éxtasis, LSD, Speed y cocaína. Dicho poli consumo experimental ( sin grado de dependencia) le llevó a abandonar los estudios entre los 16 y los 18 años.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados en el factum de la presente resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud ( MDMA ), previsto y penado en el art. 368 del vigente Código Penal , a castigarse con arreglo a cuanto se dispone en el párrafo segundo de dicho precepto legal en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del acusado.

Se trata de un ilícito de los llamados de riesgo abstracto o peligro general, bastando la mera tenencia de la droga con potencial destino al tráfico, es decir para una ulterior transmisión a tercero, ya sea total o parcial, onerosa o gratuita, para que se entienda consumado, residiendo el núcleo disvaloso de la acción en el peligro de su difusión que pone en riesgo la salud de las personas.

El delito, aquí concurrente en su modalidad agravada, habida cuenta la condición que de sustancia gravemente dañosa para la salud tiene el MDMA ( Éxtasis), pues así lo tiene reconocido la jurisprudencia ( STS núm. 829/2004 de 22 de junio , que cita la núm. 1380/1999, de 6 de octubre y la núm. 1486/1999, de 25 de octubre ), se fundamenta por concurrir los elementos integrantes del mismo, a saber, uno objetivo o dinámico consistente en la posesión de las sustancias que menciona el precepto- aquí siete pastillas de MDMA con el peso y porcentaje del principio activo expuestos en el factum de la presente-, y otro subjetivo o psíquico, el propósito de ulterior transmisión a terceros, es decir su preordenación al tráfico, es este caso su venta como sucedió con la ciudadana de aspecto extranjero a que nos referimos igualmente en el relato de hechos probados.

Se ha discutido sin mayor argumentación que la diferencia de peso entre el que se hace constar en el atestado y en el informe del laboratorio oficial( 2,9 y 2,09 respectivamente ) la condición de MDMA de la sustancia intervenida sobre la base de una ruptura de la cadena de custodia, cuando el propio acusado reconoció tanto en instrucción como en el acto del juicio que se trataba de Éxtasis ( MDMA), que es lo que se informa por el laboratorio oficial, las pastillas que portaba, por lo que ninguna duda existe de que se trataba de esa sustancia, sin que se pueda atribuir mayor trascendencia a la citada diferencia cuantitativa en el peso, que mas parece obedecer a un simple error a la hora de escribir los números, dada la similitud entre ellos.

Igualmente se ha mantenido que faltaría el elemento subjetivo del ilícito penal dicho, por tratarse de pastillas adquiridas por el acusado para el propio consumo. Mas esta afirmación choca con la prueba practicada en el plenario, donde los agentes policiales deponentes informaron de forma convincente de que advirtieron como una mujer de aspecto extranjero, lo que resulta lógico por ser notorio que la mayor parte de asistentes al FIB son extranjeros, se acercaba al acusado y le solicitaba algo, viendo como intercambiaba un billete por algo que recibía del acusado, ante lo cual se produjo su intervención en la forma relatada en el factum de la presente, encontrándole las pastillas y el dinero. Y aunque el agente nº NUM004 admitió en el acto del juicio no saber con certeza cual de los dos era quien entregaba el billete, no puede ser otra que la referida mujer, pues el propio acusado ha reconocido que efectivamente se le acercó y le preguntó si tenía drogas.

Y aunque se ha pretendido justificar la tenencia de tan importante suma de dinero ( 507€) sobre la base de habérsela facilitad su familia para sus gastos durante su estancia en el FIB, no deja de ser una afirmación huérfana de prueba. El hecho de que por entonces no dispusiera de medios de fortuna propios y la forma en que estaba distribuida, en billetes de todas las clases, refuerzan la tesis de que tenían una procedencia ilícita relacionada con la actividad prohibida que ahora se castiga.

Segundo.- De dicho delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Baltasar , por su material, directa, voluntaria y confesada participación en su ejecución.

Sabemos con la jurisprudencia que la presunción de inocencia, conforme se deduce del art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, del art. 14.2 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 y del 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, es un derecho reaccional y por ello no necesitado de comportamiento activo por su titular, corriendo a cargo de la parte acusadora la obligación de probar la culpabilidad del acusado ( SSTC 303/93 , 102/94 y 34/96 ), lo que exige una actividad probatoria suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/93 ), actividad que ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/84 , 50/86 y 150/87 ), practicados fundamentalmente en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

Esos medios de prueba se representan en el caso presente por las declaraciones de los agentes de la Policía Local de Benicasim con número de carné profesional NUM003 y NUM004 , los que relataron de forma conteste y creíble en el acto del juicio, como prestaban servicio en uno de los caminos de acceso la recinto del FIB por el que transitaban muchas personas, y estando a unos diez metros, observaron la transacción entre la que le pareció( al agente NUM003 ), por su aspecto, una mujer británica, y el acusado, saliendo tras ella mientras su compañero ( el NUM004 ) se dirigía hacia éste, sin poder alcanzar a aquella por la multitud de personas entre las que se confundió, en tanto éste tras identificarse procedió al cacheo del acusado encontrándole la bolsita con las pastillas y el dinero.

Nos encontramos por tanto y como indican las SSTS 1.12.2004 (RJ 2005364 ) y 29.4.2005 (RJ 20055300) en presencia de los llamados «delitos testimoniales» que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial ( SSTS 11.5.89 [RJ 19894167 ] y 23.9.88 [RJ 1988 6991]) y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión, cual sucedió en el caso presente, en el que en poder del vendedor se intervino la sustancia.

Esa misma jurisprudencia tiene declarado ( STS 2.4.96 (RJ 19962873), que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; igualmente ( STS 2.12.98 (RJ 199810080), que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia; por último, ( STS 10.10.2005 (RJ 20058322) que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

Así ha sucedido en el presente caso, donde sin existir razones para pensar en algún motivo de desconfianza hacia su testimonio, depusieron los agentes intervinientes cuanto vieron aquella madrugada de forma creíble, por los datos que ofrecieron sobre su intervención- donde estaban, como se acercaba la mujer, lo que coincide con la versión del acusado, como se intercambiaban el dinero por algo que no pudieron saber pero que es lógico deducir que fuera una pastilla como las encontradas al acusado, pues de nada se conocían ambos y éste tiene reconocido que le preguntó por drogas.

Si se añade el indicio que igualmente representa el estar en poder de tan importante cantidad de dinero para quien no tiene medios de fortuna propios, distribuida además de una forma que suele coincidir con el resultado de la venta al menudeo de tales sustancias, entendemos que ha quedado probada la autoría del acusado respecto del delito que se le imputa.

Tercero.- A/ No concurre la atenuante de drogadicción invocada por la defensa del acusado.

Como nos recuerda la STS de 15 de septiembre de 2003 , la atenuante de drogadicción exige dos elementos: a) la realidad de los consumos relevantes y b) que el delito esté motivado por aquella adición, es decir que exista una relación entre la adición y el quehacer delictivo contemplado -delincuencia funcional- no bastando la sola adición para, «sic et simpliciter» estimarla aplicable en toda actividad que desarrolla el supuesto. Dicho de otro modo, el consumo, por sí sólo no justifica la atenuación -entre otras STS 609/99 de 15 de abril -. En el mismo sentido la también STS de 7de marzo de 2003 , afirma que se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada «a causa» de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). En la de 29 de mayo de 2000, recordando la de 5-5-98 se reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenaste del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

No es este el caso del acusado. Hemos puesto de manifiesto en el relato de hechos probados como efectivamente, al tiempo de suceder los hechos juzgados, el acusado era consumidor de sustancias estupefacientes, pero como pone de manifiesto el informe remitido en su día por la Agencia Valenciana de Salud, en concreto la Unidad de Conductas Aditivas de Moncada ( folio 62), se trataba de un poli consumo experimental sin llevar a producir un grado de dependencia, de donde podemos deducir que no existía una " grave adicción" en los términos exigidos por el art. 21.2 del CP , es decir que para el acto de tráfico en el que fue sorprendido no podemos aceptar que hubiera actuado compelido de forma relevante por sus hábitos de consumo.

B/.- Tampoco concurre la atenuante de dilaciones indebidas igualmente invocada por el acusado.

Como nos recuerda la reciente STS ( Sala 2ª ) núm. 60/2012 de 8 de febrero , " ...sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3 de julio ) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS de 1 de julio de 2009 , debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad ".

En el presente caso es cierto que para un caso nada difícil de instruir y juzgar se han tardado casi cuatro años desde que sucedieron los hechos, y aunque el acusado no ha indicado los concretos lapsos temporales que justifican su pretensión ni que se le haya causado algún perjuicio concreto mas allá de la demora en el enjuiciamiento, hemos comprobado que no existen particulares parones en la fase de instrucción, siendo en este Tribunal cuando, por razones de agenda, por imposibilidad derivada de atender a otros señalamientos, ha permanecido la causa en espera de juicio un año.

En estas circunstancias la atenuante invocada no puede ser acogida.

Cuarto.- En relación con la concreta pena a imponerse, el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 hace que la pena a imponerse esté comprendida entre 7 año y seis meses y los tres años de prisión, mas como no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado, de conformidad con la regla 6ª del art. 66.1 del Código Penal , no encontramos razones suficientes para imponer una pena que exceda del mínimo legal.

Dicha pena de prisión conllevará, como accesoria, la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo.

En cuanto a la pena de multa, consideramos oportuno imponer la solicitada por el Ministerio Fiscal y que se corresponde con el valor de la sustancias intervenidas, es decir 90,20€.

Quinto.- Teniéndose solicitado por el Ministerio Fiscal el comiso y destrucción de la droga intervenida, e igualmente el comiso del dinero intervenido al acusado, así debe acordarse al amparo del art. 117 del Código Penal .

Sexto.- Las costas procesales se le imponen al acusado cual autoriza el art. 240 de la L.E.Criminal .

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Baltasar , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública anteriormente tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y multa de 90,20€.

Se decreta el comiso y destrucción, si ya no lo hubiera sido, de la droga intervenida, así como el comiso del dinero igualmente intervenido al acusado, al que se dará el destino legalmente previsto.

Se le abona al acusado el tiempo de prisión preventiva que hubiere podido sufrir por razón de la presente causa.

Se imponen al acusado las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.