Sentencia Penal Nº 131/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 291/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00131/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo: 213100

N.I.G.: 19130 37 2 2012 0100496

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000291 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000413 /2007

RECURRENTE: DIGITAL VISION DISC S.A., MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: M PILAR ORTIZ LARRIBA

Letrado/a: FERNANDO ADAME

RECURRIDO/A: Joaquín , Oscar , Teofilo

Procurador/a: MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE, Mª TERESA LOPEZ MANRIQUE , Mª TERESA LOPEZ MANRIQUE

Letrado/a: IGNACIO GORDILLO ALVAREZ VALDES, IGNACIO GORDILLO ALVAREZ VALDES , IGNACIO GORDILLO ALVAREZ VALDES

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 94/12

En Guadalajara, a treinta y uno de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado nº 413/07, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 291/12, en los que aparece como parte apelante, DIGITAL VISION DISC, S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Dª PILAR ORTIZ LARRIBA, y dirigido por el Letrado D. FERNANDO ADAME adhiriéndose el MINISTERIO FISCAL y como parte apelada, Joaquín , Oscar , Teofilo , representados por la Procuradora Dª MARIA TERESA LÓPEZ MANRIQUE y asistidos por el Letrado D. IGNACIO GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS, sobre falsificación documental, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- En fecha 16 de abril de 2012, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: "UNICO.- Ha resultado probado y así se declara, que los acusados Joaquín , Oscar y Teofilo , mayores de edad y sin antecedentes penales, constituyeron con fecha 13 de noviembre de 2003, junto con Promociones Entaban S.A. representada por Dª María Angeles , la mercantil "Digital Visión Disc, S.L. (DVD), con domicilio social en avenida Milan número 12 de Azuqueca de Henares y capital social de 6.010,00 euros. Desde dicha fecha Joaquín vino desempeñando, junto a otros, la administración y gestión social de la mercantil.= Con fecha de 21 de enero de 2005 se celebró contrato de trabajo por tiempo indefinido, sellado en la Oficina de Empleo de Guadalajara el 1 de febrero de 2005 entre DVD y en su representación como Presidente del Consejo, Dª María Angeles , y el acusado Joaquín , para prestara sus servicios como gerente, percibiendo una retribución total mensual de 8.196,18 euros, y donde figura como cláusula adicional "en caso de resolución unilateral del presente contrato sin justa causa por parte de la empresa o modificación sustancial en las condiciones de trabajo, en las que queda incluida expresamente la revocación de los poderes concedidos y siempre que el despido no sea considerado judicialmente procedente, en trabajador tendrá derecho a percibir de la empresa una indemnización neta de un millón de euros revalorizables al 10% anual. En el caso de que el despido sea declarado judicialmente improcedente, la empresa renuncia expresamente al ejercicio del derecho de readmisión, viniendo coligada al abono de la indemnización pactada. II, el trabajador también podrá directa e inmediatamente su contrato con dere... a renovación de sus cargos. III en caso de extinción de contrato por cualquiera motivos la empresa se compromete a adquirir la totalidad de las acciones a nombre de D. Joaquín , al precio global de un millón setecientos setenta y dos mil euros, revalorizables anualmente al 10%. El contrato de compraventa o transmisión de acciones se otorgará a instancias del Sr. Joaquín , pudiendo exigir el cumplimiento del mismo en cualquier momento a partir de la extinción del contrato. IV las partes han convenido en conformar y aceptar el presente régimen indemnizatorio cuya aplicación excluye en lo que resulte contradictorio las previsiones legalmente tasadas al respecto en el RD 1382/1985 de 1 de agosto.= En virtud de sendos contratos de fecha 10 de febrero de 2005, celebrados uno entre la mercantil DVD, representada por el acusado Joaquín y el acusado Oscar , y otro entre la sociedad DVD, representada por el acusado Joaquín , y el acusado Teofilo , la empresa se subroga en todos los derechos y obligaciones que hasta el momento las entidades Duplinter S.A, y Alpha Digital S.L. tenían con los trabajadores Oscar y Teofilo , fijándose en ellos como sueldo bruto anual de 65.918,24 euros, figurando en ambos como cláusula octava referida a la extinción del contrato: "En el caso de resolución unilateral del presente contrato sin justa causa por parte de la empresa, o modificación sustancial en las condiciones de trabajo, y siempre que el despido no sea considerado como judicialmente procedente, el trabajador tendrá derecho a percibir de la empresa una indemnización neta de quinientos mil euros: 500.000,00 €. En el caso de que el despido sea declarado judicialmente improcedente, la empresa renuncia expresamente al ejercicio del derecho de readmisión, salvo que existiese mutuo acuerdo entre las partes, viviendo obligada a partir de que se dicte la sentencia al abono de la indemnización pactada entre las partes anteriormente mencionadas. = El trabajador también podrá extinguir directa e inmediatamente su contrato con derecho a la indemnización prevista anteriormente cuando la empresa incurra en cualquier incumplimiento contractual grave o se produjese la sucesión en la empresa o cambio importante en la titularidad de la misma que tenga por efecto una renovación de sus cargos y planteamiento de su actividad principal. En caso de extinción del contrato de trabajo por cualquier motivo, la empresa se compromete a adquirir la totalidad de las acciones de las que el Sr. Teofilo es propietario al precio global de un millón de euros (1.000.000 €). El contrato de compraventa o transmisión de acciones se otorgará a instancia del Sr. Teofilo pudiendo exigir el cumplimiento del mismo en cualquier momento a partir de la extinción del contrato.= Las cantidades establecidas en la presente cláusula relativas a la indemnización y precio de las acciones objeto de compraventa experimentarán una revalorización anual del 10%.= La Junta General Universal y Extraordinaria de DVD de fecha 5 de octubre de 2005 ceso al Consejo de Administración, nombrando nuevo Consejo constituido por María Angeles como presidente, Ernesto como secretario y Isidoro como vocal, retirándose todos los poderes a Joaquín , cesándole a él y a los otros dos acusados de la mercantil compraría a los mismos las acciones de DVD, las cuales ascendían a un total entre los tres de 37,72%, por un precio de 506.673,42 euros, así como las acciones de Duplinter S.A. las cuales suponían entre los tres el 26,28 % del total, por un precio de 473.040,00 euros" y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Joaquín , Oscar y Teofilo del delito societario previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal , por el que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas procesales".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de DIGITAL VISION DISC, S.A., adhiriéndose al MINISTERIO FISCAL, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 31 de octubre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de igual clase de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen que, además, deberán entenderse completados por los de esta resolución.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 16 de abril del año 2.012 dictada por el Juzgado de lo Penal, que absuelve a los denunciados de los delitos por los que venían siendo acusados. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación interpuesto y la Defensa solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Previo al examen del recurso de apelación presentado por la querellante inexcusable resulta que abordemos las cuestiones planteadas que impedirían la resolución por la Sala del mismo. Nos estamos refiriendo a la alegación tercera del recurso deducido por la mercantil Digital Visión Disc S.A. y a los alegatos primero, segundo y tercero del escrito de impugnación presentado por los absueltos entendido sea, respecto de este tercer y último alegato, que su suerte se encuentra íntimamente vinculada a la que corra la alegación de los querellantes más arriba referida.

Lo que se sostiene en definitiva por la apelante es la falta de motivación de la Sentencia al no explicar las razones concretas por las que sus alegaciones fácticas ( a las que después aludiremos ) son rechazadas por la Juez, pretendiéndose el dictado de nueva Sentencia ( entendemos que por lo juzgadora de procedencia ) que explique y razone los motivos del pronunciamiento absolutorio. Se desestima.

Lo que la recurrente pretende- aún sin decirlo expresamente- es la declaración de nulidad de la Sentencia por falta de motivación. Como apunta la STC 118/2006, de 24 de abril el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales «halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes sólo así pueden conocer los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, al mismo tiempo que actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción ( STC 314/2005, de 12 de diciembre )». Por lo demás, la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales no impone un razonamiento exhaustivo sobre todos los aspectos y perspectivas suscitadas por las partes, pero sí requiere que se explicite su ratio decidendi de tal forma que, pese a la parquedad o concentración del razonamiento, se conozcan los motivos que justifican la decisión. Finalmente, también tiene dicho el TC que la suficiencia de la motivación no puede determinarse apriorísticamente con criterios generales, sino que ha de apreciarse en cada caso a la vista de las circunstancias concurrentes (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero y 13/2000, de 29 de mayo ).

Se trata en definitiva de expresar el porqué del qué y, en el caso que nos ocupa, podrá satisfacer o no a los recurrentes pero lo cierto es que la juez sí explicita el sustento de su resolución. Se dice en la Sentencia recurrida que de la valoración de la prueba practicada se deduce que el acusado fue contratado por la que en su momento fue presidente del Consejo de Administración-doña María Angeles - con las condiciones que figuran en el contrato correspondiente, incluida una cláusula adicional donde se pacta una indemnización neta de un millón de euros revalorizables anualmente, y ello en caso de resolución unilateral del contrato sin justa causa por parte de la empresa o modificación sustancial en las condiciones de trabajo. Sigue razonando la juez que pese a las alegaciones efectuadas por la testigo Sra. María Angeles no ha quedado acreditado su desconocimiento respecto del convenio, y ello con independencia de en qué momento fue aportado dicho contrato en el procedimiento judicial laboral correspondiente, o de si la negociación del mismo adoptó la tramitación mercantil pertinente. También razona la juez en relación con los contratos celebrados con fecha 10 de febrero del año 2005 que debieron ser conocidos por la citada, para concluir afirmando que si bien es cierto que entre el capital social de la mercantil y las sumas indemnizatorias parece existir una cierta desproporción, de modo que si hipotéticamente tuvieran que abonarse a los acusados la empresa podría verse ciertamente afectada, ello no implica necesariamente una actuación delictiva dado que los pactos y acuerdos suscritos podrían formar parte de la libertad que impera en el mercado privado siendo en cualquier caso-sigue diciendo la juez-, que las versiones exculpatorias de los acusados son coherentes en sí mismas y compatibles entre ellas creando una duda razonable que no se ve disipada por la documental aportada.

Abordaremos ahora los óbices opuestos por los apelados comenzando con la falta de legitimación activa de la mercantil apelante. Lo que se sostiene en el recurso es que los Sres. Joaquín Teofilo Oscar poseen el 37,720 % del capital social de dicha mercantil de suerte tal que la admisión del recurso supondría-afirman gráficamente-, que estarían impugnando una sentencia que les ha resultado favorable. Para desestimar la objeción bástenos recordar lo que señala el TS en su Sentencia de fecha 7 de junio del año 2.006 "respecto de la conducta descrita en el artículo 295, la dicción literal del precepto -"disponer fraudulentamente"- requiere la mediación de engaño, lo que para algunos sectores acerca este delito a la figura de la estafa, sin olvidar su conocida proximidad con la apropiación indebida. En relación con esta última, recordábamos en la STS 1.401/2.003 , con expresa mención de las SSTS 1.040/2.001 y de 7 de Diciembre de 2.000 , que el tipo delictivo de la apropiación indebida -artículo 252- y el de administración desleal -artículo 295- ofrecen la imagen de dos círculos secantes, pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales. Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador. Centrándonos ya en este ámbito exclusivo de la administración desleal, es posible distinguir dentro de esta figura penal, a su vez, dos bienes jurídicos especialmente protegidos: el individual, formado por el concreto patrimonio social, y el colectivo, dirigido a la permanencia de toda sociedad mercantil en el tráfico jurídico-económico. Hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas, SSTS 867/2.002, caso Banesto , y 71/2.004, caso Wardbase-Torras ) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, sino únicamente que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo". Desde la precedente doctrina llano es colegir que la mercantil querellante y ahora recurrente, en la medida que la conducta sancionada a través del tipo penal del artículo 295 del CP es aquella que atenta contra la fidelidad y lealtad que le son debidas a dicha mercantil por los socios o administradores, tiene legitimación en la presente causa.

Se afirma en segundo lugar que concurriría cosa juzgada formal y material habiéndose vulnerado en su consecuencia el artículo 24 de la CE por la juzgadora, como consecuencia del pronunciamiento dictado por el TS en Sentencia de fecha 24 de noviembre del año 2.010 . Como apunta el Auto del mismo tribunal de fecha 10 de junio del año 2.004 "Esta Sala tiene afirmado que el principio de no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, como tiene dicho el Tribunal Constitucional, se halla íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, recogido expresamente en el art. 25 C.E . La cosa juzgada es consecuencia, efecto y causa, a la vez, del principio de "non bis in idem", el cual, además de entenderse implícitamente incluido en el art. 25-1 C.E ., se halla proclamado de forma expresa e inconcusa en el art. 14.7 del Pacto Internacional de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, que se halla en vigor en nuestro país ( art. 10.2 C.E .). En todo caso, los requisitos que se deben examinar para comprobar si nos hallamos ante un supuesto de cosa juzgada material, esta Sala viene reduciéndolos a dos : 1.- identidad de la persona acusada, es decir, la persona imputada ha de ser la misma que aquélla contra la que se dirigió la acusación en la primera causa, definitivamente resuelta por condena o absolución. 2.- identidad del hecho: el objeto del proceso penal, integrado por el hecho histórico acotado en el factum de la resolución precedente debe coincidir, en lo esencial, con el relato fáctico subsiguiente. La variación de los elementos claramente accesorios o circunstanciales no deben influir ( STS de 22 de Enero del 2004 ). En nuestro caso si bien uno de los hechos que se describen en los "facta" de la recurrida- concretamente la concertación del contrato de trabajo por tiempo indefinido con fecha 21 de enero del año 2.005-, constituyó objeto del proceso que culminó con la Sentencia absolutoria más arriba señalada, y sin perjuicio de la influencia que dicho pronunciamiento pueda tener en la presente decisión en los términos que más adelante abordaremos, ni hay exacta coincidencia de hechos ( el objeto del proceso en estas actuaciones comprende otros distintos de aquel bastando para alcanzar tal conclusión la lectura de los declarados probados en la apelada ), ni las personas acusadas son las mismas lo que inexorablemente conduce a la desestimación, también, del obstáculo que examinamos.

Finalmente y en lo que concierne al incumplimiento por quien recurre de la obligación de denunciar la subsanación de la presunta falta o infracción en la primera instancia, en la medida que el alegato de la apelante que daría lugar a la obligación que se dice incumplida ( nulidad de la sentencia por falta de motivación ), no ha sido acogido en esta alzada, el óbice referenciado resulta igualmente condenado al fracaso.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por DIGITAL VISION DISC S.A.

Previo a su enunciado, examen y resolución diremos únicamente en relación con la petición de los apelados de celebración de vista ( segundo otrosi digo de su escrito de oposición ), que el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Secretario judicial señale día para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada. Así las cosas y no habiéndose postulado por ninguna de las partes la práctica de la prueba en esta segunda instancia ni la reproducción de la grabada, y considerándose la Sala debidamente ilustrada tras el examen del soporte de grabación del juicio y escritos de las partes, reputamos innecesario el señalamiento de vista.

Enunciación del primer y segundo motivos del recurso de apelación. Formulados al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 incisos primero y tercero y denunciando infracción del artículo 24 de la CE y error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, dice quien recurre que no se explica satisfactoriamente en la sentencia: 1.- El hecho de que los contratos controvertidos fueran firmados entre padre e hijos. 2.- La circunstancia de que la firma se produce únicamente cuando el Sr. Joaquín adquiere los poderes necesarios para ello. 3.- La subrogación de las relaciones laborales que incluye una cláusula millonaria de forma sorpresiva como única modificación en las funciones profesionales y retributivas de los señores Joaquín . 4.- La inclusión de una inusual cláusula de índole mercantil en un contrato laboral con un precio sobre las acciones de la sociedad sin determinarlas ni individualizarlas y muy superior al finalmente pactado. 5.- La renuncia efectuada en el momento de la transmisión a todas las cantidades que pudieran corresponder como consecuencia de reclamaciones de índole laboral a la sociedad Duplinter. 6.- El hecho de que los contratos de trabajo se ocultaran hasta el momento de la celebración del juicio por despido, donde se aportaron por primera vez. 7.- La inusual comparecencia notarial para firmar un documento de esa naturaleza, aún asumiendo privadamente los gastos del propio fedatario público. 8.- La falta de comunicación de estos contratos a la Autoridad Laboral competente. 9.- Que los supuestos avales no hayan sido presentados durante toda la tramitación de este procedimiento y, 10.- La total desproporción entre las cifras establecidas y el volumen de negocio de la mercantil afectada, viéndose esta irremediablemente arruinada de consolidarse dicha situación.

Debemos comenzar afirmando que en la manifestación oral de una persona ante el tribunal, trasladando una declaración de conocimiento sobre los hechos, o un criterio científico, artístico o técnico sobre el dictamen que hubiera presentado el perito; sólo la apreciación inmediata, directa y completa por el juez que debe formarse su propia convicción en el acto del juicio, sin interposición de imágenes o de voces grabadas, o de referencias escritas, es respetuosa con la garantía procesal en la valoración de la prueba, pues la grabación sólo sirve para poner de manifiesto errores de percepción, no de valoración. Así, puede leerse en la STS n.º 153/04 (Sala de lo Penal), de 22 de diciembre , que "cuando los jueces "a quibus" han formado esencialmente su convicción en base a pruebas de naturaleza personal como son los testimonios de los acusadores y las manifestaciones de los acusados que han sido valoradas con la insustituible ventaja de la inmediación y la contradicción con que se practicaron a presencia de los miembros del Tribunal, de suerte que el juicio de credibilidad obtenido por éstos no puede ser revisado en casación por quienes no hemos gozado de esos beneficios de inmediación y contradicción que son factores determinantes para la valoración de esas pruebas, y, así, únicamente podrá ser revisado el resultado valorativo a que llegó el Tribunal a quo cuando ese resultado se evidencia contrario a las reglas de la lógica y opuesto al racional discurrir, atendido el contenido de los elementos probatorios objeto de valoración o estos elementos probatorios permitan otra alternativa valorativa igualmente racional y lógica sin que el Tribunal haya argumentado jurídicamente su rechazo. A este respecto -como recuerda la STS de 25 de febrero de 2003 - cabe subrayar que el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumanía -, que un Tribunal Superior que no ha apreciado los testimonios prestados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir su culpabilidad prescindiendo del pronunciamiento absolutorio en primera instancia, salvo, ha de entenderse, que resuelva exclusivamente cuestiones jurídicas o ajenas a la valoración de dicha declaración". En igual sentido la STS n.º 879/05 (Sala de lo penal), de 4 de julio , cuando afirma que "en el ámbito de la segunda instancia -cuando existe- las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 170/2002, de 30 de septiembre ; 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia".

Lo que, en definitiva, sostienen los recurrentes tratando de acreditarlo a través de los hechos más arriba señalados es que se ha producido una utilización fraudulenta de la capacidad de representación de la sociedad Digital Visión Disc S.L. por parte del Sr. Joaquín , para otorgar a favor de sus hijos sendos contratos de trabajo con unas previsiones indemnizatorias absolutamente descabelladas. En su consecuencia tal es el hecho que debe acreditarse por las acusaciones en este procedimiento operando los más arriba enumerados a modo de indicios acreditativos de la dicha imputación.

El texto del artículo 295 del CP castiga a los administradores de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable, entre otros afectados que se reseñan en el tipo, a un socio.

Como se ha declarado en la STS 91/2010, de 15 de febrero , "son sus requisitos:

a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. La nota de lo "fraudulento" queda reflejada en el "abuso" al que nos referiremos seguidamente, y se constata en el perjuicio que ha de producirse.

c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.

d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. Hemos dicho en STS 841/2006, de 17 de julio , que las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada. En términos de la Sentencia de 23 de abril de 1992 , «el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual». En el mismo sentido, la Sentencia de 4 de marzo de 1996 , refiere que el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida.

e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero.

f) El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo, lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación, pero no en una sociedad disuelta.

h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión".

Desde lo que precede uno de los elementos del delito ya hemos dicho que es el obrar con abuso de funciones propias de su cargo. La juez de instancia considera que no concurre y enmarca la actuación de los querellados en el ámbito de la libertad de contratación propia del mercado privado. Nosotros en la alzada valoraremos su conducta, sin obviar ciertamente los indicios que señala el recurrente, mas poniendo dicha conducta en relación con la de su antecesora la Sra. María Angeles - anterior presidente del Consejo de Administración y socio de la mercantil Promociones Entaban S.A. que resulta, a su vez, titular del 62,279% de las acciones de la querellante Digital Disc S.A.-. Decimos esto porque si la firma de contratos semejantes a los dos que lo fueron en fecha 10 de febrero del año 2.005 por parte de los querellados, interviniendo en aquellos anteriores miembros del consejo de administración resultara acreditada, las dudas sobre la ilicitud de la conducta que ahora se reprocha a los apelados se reforzarían hasta el punto de justificar un pronunciamiento absolutorio. Lo diremos de otro modo. El abuso del cargo por parte de D. Joaquín no resultaría apreciable si otros consejeros anteriores a él (concretamente la Sra. María Angeles ) hubiera suscrito con anterioridad contratos semejantes pues, para tal supuesto, sí podríamos concluir que su actuación se enmarca dentro de la libertad de contratación propia del derecho privado. Pues bien de lo actuado en el procedimiento resulta que la citada suscribió el 21 de enero del año 2.005 en su condición de presidente del Consejo de Administración de la mercantil aquí querellante, un contrato en el que se contenían cláusulas como la que se refleja en los hechos probados de la Sentencia recurrida que resultan enteramente semejantes a las estipuladas en los contratos firmados por padre e hijos. Decimos que suscribió dicho contrato porque así aparece en el mismo y el TS absolvió en la Sentencia más arriba referida a D. Joaquín de los delitos de falsedad y estafa por los que, precisamente en relación con dicho contrato, había sido condenado por esta Audiencia. Basta la comparación entre todos, insistimos, el primero de ellos suscrito por la propia Dª. María Angeles , para comprobar que contienen estipulaciones que recogen indemnizaciones cuantitativamente notables. Concretamente el firmado por dicha Sra. prevé una indemnización de un millón de euros para el primero de los supuestos y de 1.772.000 euros para el segundo, revalorizables ambos al 10% anual. En definitiva esos indicios que la recurrente relata ceden ante un hecho que resulta incuestionable, cual es que otros consejeros anteriores de la mercantil suscribieron contratos semejantes al litigioso lo que denota que la conducta que se le imputa pueda entenderse propia del tráfico mercantil privado provocando que no se aprecie el requisito de obrar abusando del cargo y con ello el ilícito del artículo 295, como tampoco y por la misma razón el delito societario o el de falsedad en cuya relación se ha pronunciado además el Tribunal Supremo en la Sentencia de tan reiterada mención.

CUARTO.- Adhesión del Ministerio Fiscal.

Hemos dicho con reiteración en esta Sala- Auto, entre otros, de fecha 16 de junio del año 2.011 - que como se recoge en la Sentencia de la AP de León de fecha 17 de febrero del año 2.009, "la jurisprudencia de la Sala 2 ª del TS al interpretar el art. 861 LECrim (aplicable por analogía al recurso de apelación) ha sentado el criterio de que «la adhesión a la que se refiere la Ley procesal penal (...) es inseparable del recurso principal y no tiene autonomía propia, de modo que por medio de ella únicamente cabe apoyar las peticiones del recurso originario; se halla subordinada, como exige su condición de accesoria, a la suerte de la impugnación principal, no autorizándose al recurrente adhesivo para aprovechar este momento procesal a fin de interponer, en algún aspecto, un recurso completamente nuevo que no fue temporáneamente preparado, debiendo limitarse a unirse a que el recuso precedente enriqueciéndolo o reforzándolo con nuevos argumentos» ( STS 2102/1994, de 30-11 ; en el mismo sentido SSTS, 8-10-1993 y 15-7-1994 , entre otras). Y siguiendo tal doctrina, en Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de León de fecha 3 de junio de 2004, se dice: "la mayoría de las Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales vienen estimando que en vía adhesiva únicamente cabe apoyar las peticiones del recurso principal, sin que sea posible a través de aquélla sostener pretensión contradictoria con la deducida por el apelante principal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1995 ). Este es el argumento de Sentencias como la de la A.P. de Valencia (Secc. 5ª), de 14 de abril de 2.003 , que se remite a otras como la Sent. A. P. de Guadalajara, de 27 de octubre de 1997 , Sent. A. P. de Madrid también, de 27 de octubre de 1997 , y la Sent. A. P. de Cádiz de 17 de noviembre de 1997 . Igualmente, en el sentido de que no cabe la alegación de motivos de adhesión independientes al recurso al que la parte se adhiere, se puede citar la Sent. A.P. de Madrid (Secc. 15) de 19 de abril de 2.002; Sent. A.P. de Córdoba (Secc. 2ª), de 15 de septiembre de 2.003; Sent. A.P. de Granada (Secc. 2ª), de 9 de enero de 2.003; Sent. A.P. de Valencia (Secc. 3ª), de 5 de diciembre de 2.002; Sent. A.P. de Las Palmas (Secc. 1ª), de 16 de diciembre de 2.002; Sent. A.P. de La Rioja, de 18 de diciembre de 2.002; Sent. A.P. de Ávila, de 17 de enero de 2.002; Sent. A.P. de Granada (Secc. 2ª), de 12 de julio de 2.002; Sent. A.P. de Almería (Secc. 3ª), de 4 de mayo de 2.002; Sent. A.P. de Burgos (Secc. 1ª), de 26 de marzo de 2.002; Sent. A.P. de Santa Cruz de Tenerife (Secc. 2ª), de 23 de noviembre de 2.001 y Sent. A.P. de Granada (Secc. 1ª), de 24 de noviembre de 2.001. Al no disponer de autonomía, la adhesión al recurso ha de seguir la misma suerte que el recurso, y sólo constituye un refuerzo de sus pretensiones, pero no puede operar como algo diferente o añadir una eficacia al recurso de apelación de la que éste, por sí solo, carezca (...)". En los mismos términos la SAP de Burgos de fecha 10 de noviembre del año 2.003 "Igual camino desestimatorio, y por razones estrictamente procesales, deberá de seguir el recurso de apelación interpuesto en vía adhesiva por (...). El criterio mantenido de forma continuada y pacífica por esta Sala, siguiendo la jurisprudencia unánimemente emitida por el Tribunal Supremo y plasmada en la generalidad de sentencias de las Audiencias Provinciales, es el de que no cabe admitir la denominada apelación heterogénea, en cuanto con ella se pretende algo opuesto a lo solicitado por la parte apelante, de tal forma que no pueden siquiera examinarse sus alegaciones, debiendo ser desestimada la pretensión formulada por este cauce por motivos de índole procesal, al no existir la necesaria homogeneidad entre recurso de apelación principal y el a él adherido. La adhesión a la apelación supone que él que se adhiere a un recurso formulado por otra parte se alía o solidariza con ella, reforzando la posición impugnativa con argumentos o razonamientos tendentes a apuntalar el recurso. Se funda nuestro criterio en la doctrina del Tribunal Supremo recogida en Sentencia de 30 de noviembre de 1.994 que señala que "la adhesión a que se refiere la ley procesal penal, en la ordenación de la casación, es inseparable del recurso principal y no tiene autonomía propia, de modo que por ella únicamente cabe apoyar las pretensiones del recurso originario". Con respecto a la adhesión al recurso de apelación, previamente presentado, es contundente la jurisprudencia continuada mantenida por la Sala segunda del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras muchas, de 30 de Mayo de 1.992 , 15 de Julio , 16 de Septiembre y 29 de Noviembre de 1.994 , 6 de Marzo de 1.995 ) al establecer que el recurso por adhesión tiene en la jurisdicción penal un significado distinto del que corresponde en el ámbito civil, careciendo de autonomía propia, porque es inseparable del recurso principal, y por medio de ella únicamente cabe apoyar las pretensiones del recurso principal. Es así pues que tal adhesión se halla subordinada a la de aquella impugnación principal, no autorizándose al "recurrente adherido" la interposición de un recurso completamente nuevo y no temporáneamente preparado. En otras palabras, en principio no puede ensancharse el ámbito impugnativo para añadir nuevos motivos o temas distintos o a los planteados por el recurrente, precurrente principal, es decir que en el recurso de adhesión que de forma extraordinaria concede a quien se aquietó con la sentencia que otro recurrió, artículos 861 y 795,4, en relación con el artículo 976 todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no pueden unirse fundamentos doctrinales que tiendan a lograr resultados dispares o contrapuestos, debiendo referirse exclusivamente a los postulados en el recurso interpuesto por otra de las partes en el proceso, aunque quien se adhiere pueda alegar motivos y razonamientos diferentes para llegar a la misma conclusión, ya que de no ser así se producirá la consecuencia, no querida por la Ley, de que al socaire de la adhesión se plantease un nuevo y distinto recurso del principal del que se adhiere, que si en un principio pudo ser interpuesto recurriendo la sentencia en el plazo preclusivo, una vez transcurrido dicho periodo legal, no podrá formularse, porque seria tanto como hacer nacer un derecho que caducó por imperativo procesal, sin olvidar la situación de indefensión que podría crearse a la parte recurrente, que se encontraría con una adhesión al recurso por parte de apelado con una orientación totalmente distinta a la de la impugnación principal, sin que el verdadero recurrente hubiere podido formular alegaciones e impugnar tal adhesión distinta al recurso principal". Tales razonamientos aparecen reforzados por la actual redacción del apartado segundo del artículo 790 al vincular la adhesión al recurso principal " en todo caso este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo".

Tanto en atención a lo que más arriba decimos, como a que, en puridad, el Ministerio Público no introduce motivos o alegaciones distintas de las esgrimidas por la acusación particular, la adhesión será igualmente desestimada.

Para concluir y en lo concerniente a las costas que la defensa pretende le sean impuestas al querellante, dice la STS de fecha 3 de mayo del año 2.012 "es cierto que el art. 240.3 LECrim y último párrafo establece que las costas procesales pueden ser impuestas al querellante particular o actor civil, cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe ( STS 903/2009, de 7.7 ).

Así tiene declarado esta Sala en numerosas sentencias, que cita la 387/98 de 11-3 , que en materia de arbitrio judicial es necesario distinguir dos modalidades: el de primer grado o absoluto que no viene sujeto a ninguna clase de limitaciones, y el de segundo grado o limitado que viene subordinado al concurso de determinados condicionamientos, siendo consecuencia de la diferencia entre una y otra clase de arbitrio la de que mientras que las resoluciones que se dicten en virtud del primero no son susceptibles de revisión casacional, si lo son en cambio, las que se dicten haciendo uso del segundo, por lo que al no quedar el menor resquicio de duda de que a esta segunda clase pertenece el arbitrio concedido a los tribunales en materia de costas en aquellos casos en que la imposición de éstas venga subordinada al concurso de temeridad o mala fé en el litigante a quien procede imponerlas, como ocurre en el presente caso, resulta incuestionable la posibilidad de someter a revisión casacional lo que los tribunales de instancia hayan acordado al respecto.

El TC ha recordado en resoluciones como el auto 171/86 y sentencias 84/91 y 48/04 , que la imposición de costas es"...un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas". Por lo que su justificación radica en "...prevenir los resultados distorsionados del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad y en restituir a las parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus deudas e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos merecedores de la imposición de costas.

Habiendo el mismo TC declarado con reiteración ( SSTC 131/86 , 239/88 , 147/89 y 34/90 "...que la decisión sobre imposición es cuestión que pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria y corresponde en exclusiva a los órganos judiciales en el ejercicio de su función jurisdiccional pues constituye valoración de hechos o conductas de las partes".

Aunque no hay un concepto o definición legal de la temeridad o mala fe ( STS 37/2006 ) se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados por su temeraria actuación.

Sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el art.240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para establecer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala (SSTS 2177/2002, de 23 de diciembre ; 387/98, de 11 de marzo ; 205/97, de 13 de febrero ; 46/97, de 15 de enero ; 305/95, de 6 de marzo ; y de 5-3-93 ) ya ha advertido sobre la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto.

No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

La STS de 19-9-2001, 1600/2001 (recordando las 361/1998, de 16 de marzo; de 25 de marzo 1993; de 15 enero 1997), destaca que la interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no solo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

La STS. 608/2004 de 17.5 , incide en esta misma cuestión, recordando que conforme a lo dispuesto en el art. 240.3 LECrim la condena en costas del querellante particular o actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex art. 123 CP en relación con el 240.2 LECrim , las costas procesales se tienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes, sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del tribunal, que deberá motivarlo suficientemente ( SSTS 17.5.2004 y 30.5.2007 ).

O también la STS 842/2009 que insiste en que "la jurisprudencia de esta Sala, tiene declarado sobre esta cuestión que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el tribunal: resta por decir que la temeridad o la mala fe puedan aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la causa ,"con cita también de numerosos precedentes jurisprudenciales.

Ciertamente es posible distinguir los conceptos de mala fe y temeridad, aunque sus efectos en materia de costas sean los mismos. El primero, tiene una proyección eminentemente subjetiva, porque es una creencia (ver el art. 433 C. Civil en materia de posesión), mientras que el segundo tiene un aspecto objetivo por cuanto equivale a una conducta procesal, de forma que la mala fe es explicable al que es consciente de su falta de razón procesal y a pesar de ello insiste en que el ejercicio de la acción, mientras que la temeridad supone la conducta procesal objetiva carente de fundamento defendible en derecho, sucediendo que en muchos casos ambos planos se confunden o superponen".

En nuestro caso el asunto presentaba, tanto en la instancia como en esta alzada, dudas de hecho y de derecho que impiden apreciar temeridad o mala fe en el comportamiento de la querellante y justifican la declaración de oficio de las costas ocasionadas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de abril del año 2.012 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL DE GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.