Sentencia Penal Nº 131/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 4/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

SENTENCIA NUM. 131/12

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia la causa por PROCEDIMIENTO ABREVIADO procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de LA CAROLINA, con el número 16 de 2011, Rollo de Sala nº 4/2012, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, actuando como partes, por un lado, el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª. Beatriz Rey Luque y, por otro lado, la acusada Diana , mayor de edad, con D.N.I. número NUM000 , nacida en Vilches el NUM001 de 1967, y vecina de la Carolina con domicilio en C/. GLORIETA000 número NUM002 - NUM003 , con antecedentes penales, no constando la solvencia, habiendo estado privada de libertad desde el 6 de junio de 2.010 al 7 de junio de 2.010, representada por la Procuradora Sra. Dª. Elena Arcos Quesada y defendida por el Letrado Sr. D. Antonio Pérez Gelde, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de Mayo de 2012 se ha celebrado en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el juicio oral contra Diana en virtud de los hechos por los que habían sido imputados en el Procedimiento Abreviado 16/2011 del Juzgado nº 2 de LA CAROLINA.

SEGUNDO.- Que por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ha considerado que los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368 del CP , con la agravante de reincidencia, solicitando para la acusada la pena de 5 años y 6 meses de prisión, multa de 575 € e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La defensa de la acusada solicitó su libre absolución y, subsidiariamente, la aplicación de una pena de 2 años de prisión por la aplicación de la atenuante cualificada de drogadicción.

Hechos

Se declara probado que el 15 de Noviembre de 2009 los agentes de la Guardia Civil incautaron al testigo protegido " Rata " una bolsita de cocaína destinada a su consumo, manifestando que había sido adquirida a la acusada Diana en el domicilio sito en la Calle GLORIETA000 NUM002 , NUM003 de LA CAROLINA, reseñando igualmente que en ocasiones anteriores había acudido al citado domicilio para comprar droga a la acusada.

Igualmente resulta acreditado que el 14 de Mayo de 2010 los agentes de la Guardia Civil intervinieron a Raúl 0,47 gramos de cocaína para su consumo, manifestando que la había comprado a la acusada en el domicilio citado, reseñando igualmente que en ocasiones anteriores había acudido al citado domicilio para comprar droga a la acusada.

El 6 de Junio de 2010 los Agentes de la Guardia Civil realizaron un registro en el domicilio reseñado, que fue consentido voluntariamente por la acusada, incautando en el mismo diversas sustancias que fueron identificadas como: Hachís con un peso neto de 0,41 gramos con riqueza de 24,4%; cocaína con un peso neto de 0,54 gramos con una riqueza del 61,4% y hachís con un peso de 18,88 gramos con una riqueza del 25,4%.

La sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 152,962 €.

La acusada es consumidora habitual desde hace varios años de cocaína y hachís.

La acusada ya fue condenada por esta Audiencia Provincial en sentencia de 9 de Junio de 2004 por un delito contra la salud pública de sustancias que causen grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión, que le fue suspendida por 5 años por auto notificado el 10 de Enero de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368 del CP , en la modalidad referida a sustancias que causen grave daño a la salud, del que resulta responsable en concepto de autor la acusada Diana .

El art 368 del CP dispone que "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos."

Se trata de una infracción penal, que según pacífica y consolidada jurisprudencia, lo es de mera actividad, de consumación anticipada, de resultado cortado, ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 EDJ 1993/7173 y 16 de julio de 1993 EDJ 1993/7187 y 8 de abril de 1994 EDJ 1994/3063 entre otras), en que basta un tráfico potencial, pues el real se sitúa más allá del área de la consumación, con lo que se pretende impedir la expansión y consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, ante el peligro que ello supone para la colectividad, en la que el contenido de la acción típica se concreta en la concurrencia del elemento finalista, que ha de encuadrarse en alguno de los verbos nucleares del tipo, es decir, favorecer, promover o facilitar aquel consumo ilegal, siendo necesario que se materialice en alguna de las modalidades comisivas que se describen, cuales son, actos de cultivo, fabricación o tráfico, o en la posesión con tal fin.

El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por tanto por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con éste último fin posesión y tráfico.

El elemento subjetivo estará constituido por la realización dolosa de dichas actuaciones típicas

En el caso de autos ha resultado acreditado por la testifical de los agentes de la Guardia Civil que en el piso de la acusada había un constante trasiego de gente, incluso a altas horas de la madrugada, habiendo procedido a la identificación a la salida del piso de los testigos ( Raúl y el testigo protegido " Rata ") en posesión de cocaína para su consumo, quienes manifestaron a los agentes y declararon en el plenario que la droga había sido comprada a la acusada, habiendo acudido además en más ocasiones a realizar dichos actos de compra a la acusada. Tales testimonios revelan de forma contundente que la acusada ha venido realizando actos de tráfico de cocaína, actuación que se incardina en el tipo penal ahora analizado.

Se trata además de una droga (cocaína) que causa grave daño a la salud. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Por eso la cocaína está incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1981 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y por la Convención Única de 1981 recogida en la Orden de 11 de marzo de 1981 y que forma parte del ordenamiento jurídico interno español desde su publicación en el BOE conforme dispone el artículo 1 , 5 del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número uno de la Constitución

SEGUNDO.- En la realización del hecho concurre la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción.

Con respecto a la reincidencia ( art 22.8º del CP ) la acusada ya fue condenada por esta Audiencia Provincial en sentencia de 9 de Junio de 2004 por un delito contra la salud pública de sustancias que causen grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión, que le fue suspendida por 5 años por auto notificado el 10 de Enero de 2006.

Con respecto a la drogadicción ( art 21.2 del CP ) la STS de 11 de Abril de 2000 contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: a) la eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión; b) la eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la anterior, si no concurren todos los requisitos de la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o para actuar conforme a esa comprensión; y c) la atenuante del art 21.2 CP , concurrente en este caso, que contempla los supuestos de grave adicción, con afectación de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos ( STS 31-7 y 23-11-98 , 27-9-99 ; 20-1-2000 y 27-1-2001 ).

En el caso de autos la acusado es consumidora habitual de sustancias estupefacientes (cocaína y hachís), por lo que su voluntad se ve compelida a la realización del tráfico de estupefacientes para obtener así dinero suficiente con el que cubrir sus necesidades.

En lo referente a la individualización de la pena correspondiente por este delito y dada la concurrencia de esta atenuante y la agravante de reincidencia, realizando la compensación racional de ambas ordenada por el art 66.1.7º, procede imponer a la acusada la pena mínima prevista en art 368 del CP , estos es, 3 años de prisión, así como multa de 200 € atendiendo al valor de la droga incautada.

Igualmente por aplicación del art 56 del CP le será de aplicación al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.- En lo referente a las costas procesales procede su imposición a la acusada.

Así mismo, conforme al art 127 del CP , procede declarar el comiso de la droga y efectos intervenidos.

Vistos, además de los citados, los artículos, 1 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 47 , 49 , 61 , 72 , 78 y 101 al 109 del Código Penal , y los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Diana , como autora penalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA (en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud), a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 200 € e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, condenándole al pago delas costas causadas y declarando el comiso de la droga y demás efectos intervenidos, siendo de abono para el cumplimiento de la condena el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil de la condenada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.