Sentencia Penal Nº 131/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 2049/2012 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4109143P20110006885

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 2049/2012

Ejecutoria:

Asunto: 300321/2012

Negociado: 1a

Proc. Origen: 375/2011

Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE SEVILLA

SENTENCIA NÚM. 131/2012

ILMOS. SRES.

Dª. INMACULADA JURADO HORTELANO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

En la Ciudad de Sevilla, a doce de marzo de dos mil doce

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 375/11 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de ésta capital, seguido por delitos de robo con intimidación y robo con fuerza contra el acusado Baltasar , cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de diciembre de 2011 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Sevilla, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno al acusado, Baltasar , como autor responsable de un delito de Robo con Intimidación, concurriendo las agravantes de disfraz y reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de Tres Años y Seis Meses de Prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, como autor de un delito de Robo con Fuerza en las cosas, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción a la de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como a indemnizar a a Patricia en 72 euros y al titular de Ecofruta en 900 euros y al pago de las costas"

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado Baltasar recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Baltasar como autor de un delito de robo con intimidación y de un delito de robo con fuerza su representación procesal interpone recurso de apelación, alegando respecto a la condena por el primero de los delitos error en la valoración de la prueba y subsidiariamente infracción de precepto legal al no aplicar el subtipo privilegiado y respecto del segundo de los delitos infracción de precepto legal al no apreciar la tentativa.

SEGUNDO.- . Cuestiona el acusado en el escrito de recurso en relación a la condena por el delito de robo con intimidación la valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia al entender que de la misma no se desprende la intervención en los hechos de

Baltasar . El motivo no puede prosperar.

Se pretende por el recurrente desvirtuar la valoración realizada por la Juez de instancia de las declaraciones vertidas en el acto del juicio por el acusado, los agentes de la policía nacional y por el resto de los testigos, así como la documental incorporada, sustituyendo el análisis imparcial y fundado del Juzgador "a quo", por su propia valoración, alegando que de la prueba practicada, a diferencia de lo que sostiene la sentencia, no se infiere que el acusado fuera autor del delito de robo con violencia por el que ha sido condenado.

Conviene recordar al respecto que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 13 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , 28 de febrero de 1998 y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, cuando se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio o sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( Ss. TS. de 11-2-94 , 5-2-1994 ).

En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 y 31 de mayo de 2000 y sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001 )

En el presente caso, la valoración de la prueba realizada por el Juez "a quo", la consideramos acertada y ajustada a las reglas de la lógica y experiencia. Como señala el propio recurrente nadie niega la realidad del robo que tuvo lugar en la mañana del 15 de enero en el establecimiento Ecofrutas sito en la calle Urquiza de esta ciudad, discutiéndose solo la participación del recurrente en el mismo, desprendiéndose de las pruebas practicadas que el acusado fue la persona que cometió tales hechos. El Juez Penal tuvo en cuenta la declaración de la víctima del robo Patricia quien durante la instrucción reconoció en rueda al acusado como la persona que el día de autos entró en el establecimiento, con el rostro parcialmente tapado, sacó una pistola llevándose unos 900 euros y un teléfono móvil, ratificando en el plenario tal reconocimiento.

Señala la defensa que no puede darse crédito a la testigo al incurrir en distintas contradicciones en las declaraciones prestadas. Es cierto que la testigo manifestó en un primer momento que no sería capaz de reconocer al autor y que incurrió a lo largo de las distintas declaraciones en alguna contradicción sobre si el acusado tenía el rostro tapado con un casco o con una prenda, pero lo cierto es que la testigo en todo momento manifestó que el autor llevaba los ojos y la nariz al descubierto y que al practicar la rueda de reconocimiento no tuvo la menor duda de que la persona que reconoció en la rueda (el acusado) era el autor del atraco.

El Juzgador de instancia, que es ante el que se practica dicha prueba, dio crédito a la versión y al reconocimiento que en su día hizo la testigo del acusado como el autor del robo. Pero es que además el Juez Penal ha tenido en cuenta otros hechos que no hacen sino corroborar lo acertado del reconocimiento de la víctima. En efecto, según señaló la víctima el autor de los hechos sustrajo además del dinero un teléfono móvil. El Policía Nacional NUM000 Instructor del atestado señaló que a las tres horas de cometerse los hechos el terminal sustraído fue utilizado para efectuar una llamada y que la tarjeta utilizada para realizar la misma estaba a nombre de Angustia , extremos que aparecen confirmados con la documental remitida por la Cía. Telefónica (folios 108 a 114), siendo esta mujer la pareja sentimental del acusado. Pues bien, si al reconocimiento en rueda efectuado por la víctima se añade el hecho del uso del terminal sustraído tres horas después de ocurrir los hechos por la pareja del acusado resulta lógico inferir, como lo hace el Juzgador de instancia, que el acusado fue el autor de la sustracción y quien facilitó el terminal a su pareja.

Niega el acusado que Angustia fuera su pareja, sin embargo, los dos agentes que depusieron en el plenario confirmaron este extremo. Así el agente NUM000 manifestó que conocía perfectamente al acusado por razones profesionales, que de hecho en los últimos meses había tenido tres juicios con él y que conocían perfectamente que Angustia era su pareja habiéndoles identificado en varias ocasiones juntos, añadiendo que el día 30 de marzo de 2011 cuando fue detenido por otros agentes circulaba en un vehículo propiedad de Angustia . El Policía Nacional NUM001 fue quien detuvo al acusado el día 30 de marzo de 2011, señalando que lo conocía al tratarse de un delincuente habitual y que sabe que su pareja es Angustia , habiéndoles visto juntos en muchas ocasiones, habiéndole preguntado a él en ocasiones tanto Angustia como Baltasar por el otro, añadiendo que además el día 30 de marzo al ser detenido el acusado se bajaba de un vehículo (Ford Mondeo matrícula NO-....-N ) que comprobaron que se encontraba a nombre de Angustia . Consta incorporado a las actuaciones el atestado (folios 25 y siguientes) donde se efectúa la referida detención, habiendo reconocido el acusado en el plenario el uso del referido vehículo. Es claro, por tanto, que la prueba practicada en el plenario confirma la relación existente entre el acusado y Angustia , quedando así desvirtuada la manifestación del acusado de que no conocía a ésta y que solo puede justificarse para intentar evitar que le relacionen con el robo violento.

En definitiva, a la vista de la prueba practicada en el acto del plenario, la conclusión a que llega el Juzgador no puede considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la razón, antes al contrario, resulta razonada y acorde a la prueba practicada, estando fundada en prueba válidamente apreciada que se constituye en fundamento de condena al estar practicada en tiempo procesal oportuno que es la vista oral como expone la Sentencia 31/1981, de 28 de julio ).

TERCERO.- Se alega también por el apelante, con carácter subsidiario, que debería haberse aplicado el subtipo privilegiado del artículo 242.4 del Código Penal que corresponde a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas.

Para la aplicación del número 4 del referido artículo es necesario que las circunstancias del hecho y muy especialmente la entidad de la violencia o intimidación ejercidas puedan ser valoradas en un sentido aminoratorio del injusto ( STS 31-5-99 ). La S. TS. 1879/00 de 11 de diciembre dice al respecto: 1º) que para valorar la mayor o menor entidad de la intimidación, pueden tenerse en cuenta la gravedad o importancia de los males con que se amenaza a la víctima, la mayor o menor intensidad de los sentimientos de temor o alarma provocados, y el procedimiento empleado para exteriorizar el anuncio o la comunicación del mal, que puede ser puramente verbal, o gestual, o consistir en la exhibición del arma o medio peligroso; 2º) que sólo de manera excepcional puede aplicarse el artículo 242.3 (ahora 4) a supuestos de su párrafo segundo; 3º) y que la rebaja de la pena que permite el artículo 242.3 (ahora 4) "viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción ("entidad de la violencia o intimidación" y "circunstancias del hecho"), que se refiere a los hechos en su dimensión objetiva. La STS 1.035/2001 de 4 de junio se refiere al precepto que venimos comentando en los siguientes términos: "...el legislador se refiere a las circunstancias del hecho y no del autor, por lo que nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuridicidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima, sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de menor entidad aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad... ".

En todo caso, dada la naturaleza objetiva que tiene el tipo privilegiado previsto en el art. 242.4 CP han de tenerse en cuenta las circunstancias que concurren y entre ellas datos tales como la forma, lugar y hora en que se cometa el hecho, la existencia de varios coautores, la intensidad de la violencia, las características del arma, su forma de utilización, el número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, y el valor de los sustraído ( SSTS. 663/2000, de 18 de abril y 1102/2000, de 3 de julio ).

Pues bien, en nuestro caso, utilizando los criterios que fija el artículo 242.4 CP el Tribunal no considera sea de aplicación, pues la intimidación ejercida no fue menor. El hecho de que el acusado fuera con parte del rostro tapado, que sacara una pistola, aun cuando no haya quedado acreditado las características de la misma, que cometiera los hechos a una hora temprana cuando la víctima se encontraba sola en el establecimiento, así como el importe de lo sustraído, permiten afirmar que la intimidación ejercida no fue menor. al encerrar la acción descrita una grave amenaza a la integridad física de la perjudicada.

CUARTO.- Por último, se plantea por el recurrente, en relación con la condena por el delito de robo con fuerza en las cosas, que no se está ante un delito consumado sino ante un delito intentado. Tampoco este motivo puede prosperar.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SS. TS. De 20.6.78 , 19.1.79 , 7.3.80 , 28.9.82 , 10.10.83 , 16.1.84 , 30.4.85 , 4.7.85 , 31.10.85 , 11.10.86 , 31.3.87 , 8.3.88 , 8.2.94 , 10.10.97 , 16.3.98 , 27.5.99 , 5.9.2001 , 27.2.2003 , 19.9.03 , entre otras) establece que para deslindar en delitos de robo o de hurto, la figura consumada de la mera tentativa debe atenderse no solo a la aprehensión de la cosa y al hecho de la separación del ofendido de la posesión material de la misma, sino también al dato de la disponibilidad. La jurisprudencia descrita determina que se alcanza la consumación cuando el sujeto activo ha tenido la libre disponibilidad de la cosa mueble siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o por breve duración, si bien ello no puede confundirse con la efectiva disposición del objeto material y obtención de lucro alguno por el mismo porque esta conducta ya entra en la fase de agotamiento del delito, bastando la disponibilidad ideal o potencial como capacidad de disponer o efectuar cualquier acto de dominio sobre la cosa.

En este caso, es evidente que el acusado tuvo disponibilidad sobre los efectos sustraídos. Según declaró en el plenario Sixto el vehículo C-15 matrícula KU-....-KR lo dejó aparcado con diversas herramientas en su interior en la calle Sinai y sobre las 22,15 horas al ir a recogerlo, le habían sustraído las herramientas que había en el interior tras desmontar uno de los cristales de las ventanillas. El testigo añadió que al volver a recoger el vehículo vio un individuo corriendo al que no pudo ver la cara y que probablemente fuera el autor de la sustracción. Junto a esta declaración se tiene el testimonio del Policía Nacional NUM001 que detuvo al acusado, a las 22,30 horas de ese mismo día, cuando circulaba en el vehículo Ford Mondeo matrícula NO-....-N , por la Avenida de la Solea, interviniéndole en el interior las herramientas sustraídas del Citroen C-15 referenciado. No cabe, por tanto, hablar de delito intentado, el acusado durante unos minutos tuvo libre disposición sobre los objetos sustraídos. De hecho ni le vieron sustraer los efectos del Citroen, ni le vieron introducir los mismos en el vehículo Ford Mondeo, transcurriendo unos minutos desde el apoderamiento de los efectos hasta que es detenido. Es cierto que el tiempo trascurrido y el espacio recorrido por el acusado con los efectos es corto pero ello no es obstáculo para afirmar que tuvo libre disposición de los efectos de los que se apoderó durante ese espacio corto de tiempo. sustrayéndolos al poder de disposición de su dueño poniéndolos fuera de su alcance, lo que supone una forma de disposición sobre los mismos que convierte al delito en consumado.

Discute también el recurrente que el acusado se esté ante un delito de robo con fuerza y que haya prueba de que el acusado sea autor del mismo. Que se está ante un delito de robo con fuerza no existe la menor duda pues el propietario del vehículo C-15 confirmó en el plenario, ratificando su declaración en la instrucción, que el autor de la sustracción desmontó una de las ventanillas del vehículo quitando su goma para conseguir el apoderamiento, conducta que tiene perfecto encaje en el artículo 238.2º del Código Penal (fractura de ventana).

Tampoco existe la menor duda sobre la autoría del acusado. El hecho de que en el plenario no compareciera nadie que hubiera visto al recurrente desmontar uno de los cristales del vehículo C-15 y apoderarse de las herramientas que había en su interior, no impide su condena como autor del delito de robo por cuanto, la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia ( SS. TC. 174 y 175 ambas de 17.12.85 ), pues es obvio que son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( SS. TC. 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 45/97 y 13.7.98, entre otras). En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo ( SS. TS. 17.11 y 11.12.2000 , 21.1 y 29.10.2001 , 29.1.2003 , 16.3.2004 ).

En el presente caso, la sentencia de instancia recoge de forma explícita el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del recurrente, resultando dicho razonamiento lógico y coherente siendo compartido por éste Tribunal. El hecho acreditado de la fractura de la ventana del vehículo tras desmontarla; la proximidad temporal entre la sustracción y la ocupación de los efectos al acusado; la proximidad espacial entre el lugar donde fueron sustraídos los efectos y le fueron intervenidos al acusado; el hecho de que todos los efectos sustraídos a Sixto de su vehículo le fueran ocupados al acusado; la ausencia de explicación por parte del acusado de cómo llegaron a él los referidos efectos, llevan a la lógica conclusión de que es el autor de la sustracción.

QUINTO.- Respecto a las costas, no existen motivos que justifiquen la imposición de las de ésta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Baltasar , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal núm. 2 de Sevilla en el Asunto Penal 375/11, que se confirma en su integridad, sin expresa condena en las costas de esta alzada.

Esta resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.