Sentencia Penal Nº 131/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 706/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 706/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 250/11

Jdo. de lo Penal nº 1 (Bilbao)

Atestado nº: JDO.INSTRUCCIÓN Nº 1 BARAKALDO NUM000

Apelante: Obdulio

Abogado: IÑIGO AGUIRRE ASTELARRA

Procurador: MYRIAM GARCIA OTERO

SENTENCIA Nº 131/2012

Iltmos. Sres.

Presidente Dª MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA.

Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA.

Magistrado Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

En la Villa de Bilbao, a 14 de febrero de 2012.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 706/11, procedente de la causa nº 250/11 del Juzgado de lo Penal nº1 de Bilbao, por presunto DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, en el que han sido parte, en el ejercicio de la Acusación Pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Marta Isabel Fernández, y como acusado Sr. Obdulio , mayor de edad, nacido en Camerún el NUM001 de 1978, con CIF NUM002 , en situación irregular en España y sin antecedentes penales, asistido del Letrado D. Iñigo Aguirre Astelarra y representado por el Procurador Sra. Myriam García Otero.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº1 de Bilbao se dictó con fecha 2 de noviembre de 2011 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"Probado y así se declara que el acusado Sr. Obdulio , mayor de edad, nacido en Camerún el NUM001 de 1978, con CIF NUM002 , en situación irregular en España y sin antecedentes penales, fue condenado en sentencia firme dictada en fecha 15 de junio de 2010 por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Barakaldo en juicio de Faltas Nº 988/09, como autor de una falta de hurto a la pena de multa de un veinte días de localización permanente, que tras la liquidación efectuada por el Sr. Secretario, y mostrando conformidad el propia acusado, se señalo los días 17 a 31 de enero de 2011 y 1 a 5 de febrero de 2011, estableciendo para cumplir la citada pena de localización permanente su domicilio sito en la CALLE000 NUM003 - NUM004 NUM005 de Bilbao. El acusado, a pesar de haber sido informado de las consecuencias legales del incumplimiento de la pena impuesta y haberle sido notificado con los apercibimientos legales, faltó de su domicilio sin causa justificada los días 17 de enero de 2011 a las 12:20 horas, a las 14:10 horas y 15:30 horas del día 21 de enero de 2011, a las 09:40 horas del día 27 de enero de 2011, a las 16:00 horas del día 31 de enero de 2011 y a las 19:46 horas del 1 de febrero de 2011, días estos que habían sido elegidos por él para el cumplimiento de la pena impuesta."

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"Que debo CONDENAR y CONDENO a Obdulio , como autor responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, a la pena SEIS MESES DE PRISON, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales de esta instancia al condenado.

Dicha pena se sustituirá por la expulsión del territorio nacional por tiempo de cinco años conforme al art. 89 CP ."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Obdulio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista , quedando los autos vistos para sentencia al no estimarse necesaria.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia a excepción de la mención efectuada a las 14,10 h. del día 21 de enero de 2011 como ausencia injustificada del acusado del domicilio designado para el cumplimiento de la pena de localización permanente que se deja sin efecto al haber resultado probado que sí se encontraba en el mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Obdulio contra el pronunciamiento condenatorio contra su persona al considerarle autor de un delito de quebrantamiento de condena y solicita la revocación de dicha resolución y su libre absolución.

Argumenta en defensa de dicha petición que aunque reconoce haber faltado de su domicilio los días y horas recogidos en el relato de hechos probados, a excepción de la mención efectuada a las 14,10h del día 21 de enero de 2011 en que sí se encontraba en el mismo, dichas ausencias lo fueron por causa justificada; que en unas de las ocasiones en que según el informe emitido por el Servicio de Seguridad Ciudadana no estaba en el domicilio designado para el cumplimiento de la pena de localización permanente, sí se encontraba allí y en otras o bien había acudido a su médico de cabecera, o a una cita con su Servicio de Acción Social o regresaba de hacer compras de comida; que en la práctica totalidad de las 3/4 visitas giradas al domicilio por los agentes de policía local durante los 20 días en que duró la pena de localización sí estaba en el domicilio cumpliendo la pena; entendiendo por ello que no concurrió el elemento objetivo del delito.

Subsidiariamente a la petición de libre absolución, solicita que se deje sin efecto la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional acordada en la sentencia al haber aportado documentación exhaustiva reveladora de la existencia de arraigo en España.

Se opone a la estimación del recurso el Ministerio Fiscal en informe emitido el 25 de noviembre de 2011 solicitando la confirmación de la resolución recurrida al compartir la valoración probatoria recogida en la sentencia.

Centrándose los motivos alegados para solicitar la revocación de la condena en considerar que se ha incurrido en error en la valoración probatoria, corresponde a esta Sala en apelación pronunciarse acerca de si con el material probatorio puesto a disposición del Juez a quo se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación de la prueba realizada por el Juez de primera instancia, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim .

Recoge acertadamente la sentencia que siendo el bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP el recto funcionamiento de la Administración de Justicia y la efectividad y obligado acatamiento de sus resoluciones judiciales, concurren en los hechos objeto de acusación tanto los elementos normativos y objetivos que configuran dicha figura; existencia de una previa condena impuesta en sentencia firme al hoy recurrente a la pena de 20 días de localización permanente a cumplir los días 17 a 31 de enero de 2011 y 1 a 5 de febrero de 2011 en el domicilio sito en la CALLE000 NUM003 - NUM004 de Bilbao y el quebrantamiento de dicha condena al no encontrarse en el domicilio en las cinco ocasiones informadas por los agentes encargados de vigilar su cumplimiento; asimismo también concurre el elemento subjetivo consistente en el dolo genérico como voluntad de burlar o hacer ineficaz definitivamente la decisión judicial y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo debiendo por ello ser conocedor de que estaba cumpliendo una condena.

Y examinadas por la Sala las alegaciones vertidas en el recurso, coincidentes en esencia a las formuladas en la vista oral en pretendida justificación de las ausencias del domicilio que no niega se llevaron a cabo por el acusado, no se aprecia que concurran en ellas el componente exculpatorio pretendido.

Aún no poniendo en duda la veracidad de los motivos de dichas ausencias (comprar comida en unas ocasiones, solicitar cita médica, recoger medicación....), de la totalidad de todos ellos se desprende que no se trató de una conducta aislada el quebrantamiento de la pena de localización permanente, sino que fueron en cinco ocasiones de cinco días diferentes cada una de ellas, de un total 20 días de pena, no apreciando éste el porcentaje mínimo o apenas relevante que se pretende en el recurso; por otro lado, tampoco consta que diera aviso al Juzgado comunicando la necesidad de ausentarse del domicilio, ni que hiciera uso de su derecho a solicitar el cumplimiento de la pena de localización permanente en días alternos como consta se le informó en las actuaciones, pareciendo mas bien que el penado pretendió llevar una vida prácticamente normalizada cuando eso no resultaba posible por cuanto era conocedor de que estaba privado de libertad deambulatoria durante dicho período.

Por lo expuesto, la valoración de la prueba fue ajustada a derecho y como tal ha de confirmarse, a excepción de la consideración como hecho probado de una ausencia del domicilio a las 14,10h del día 21 enero 2011 en que, tal y como se alega en el recurso, sí estaba en el mismo, habiéndolo manifestadolos agentes que depusieron en el juicio en cuyo particular se modifica el relato de hechos probados de la sentencia, sin que, no obstante, tenga virtualidad modificatoria del pronunciamiento condenatorio finalmente dictado a la vista de las consideraciones efectuadas.

SEGUNDO.- Subsidiariamente a la petición de libre absolución, se solicita que se deje sin efecto la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional acordada en la sentencia al haber aportado documentación exhaustiva junto con el escrito de defensa reveladora de la existencia de arraigo en España.

En concreto, un certificado de empadronamiento e informe municipal de reinserción social favorable del Ayuntamiento de Erandio, habiendo participado desde el año 2006 en programas educativos o de reinserción social y/o laboral (Cáritas, Goiztiri, Lanbide y Epa), así como un contrato de trabajo.

Al respecto la sentencia acuerda en su fundamento de derecho quinto, sin aludir a la documentación aportada por el recurrente unida a los folios 73 a 86 de la causa, que procede la sustitución de la pena de seis meses de prisión por la expulsión del territorio nacional "no habiéndose acreditado el arraigo en España ni su situación de legalidad en nuestro país".

Existiendo sobre la cuestión analizada, un criterio jurisprudencial, recogido, entre otras resoluciones, en Auto TS 9-06-2010 (ROJ 7222/2011 ), compartido íntegramente por la Sala, según la cual la decisión de expulsión ha de adoptarse a la vista de todas las circunstancias existentes en cada caso, ya que dicha medida puede afectar a bienes trascendentales como los del arraigo del penado en España y la ruptura de los lazos familiares que aquí tenga, factores que deben ser valorados en un juicio de ponderación ante la gravedad del delito cometido, el pronunciamiento de la sentencia sobre dicho particular no parece que observara dichas cautelas habiéndose omitido toda referencia del proceso argumental seguido para descartar que la documentación aportada fuera reveladora o no del arraigo pretendido en territorio nacional.

Por ello, se deja sin efecto la decisión de expulsión acordada en la sentencia debiéndose ser en fase de ejecución de la misma donde, previa audiencia del penado se resuelva por el Juez competente conforme a lo previsto en el art. 89 P.

En dicho particular, procede estimar parcialmente por tanto el recurso de apelación.

TERCERO.- Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Obdulio CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 2 DE NOVIEMBRE DE 2011 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 250/11 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN A LOS SOLOS EFECTOS DE DIFERIR LA RESOLUCIÓN SOBRE LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA POR LA EXPULSIÓN AL TRÁMITE DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA, CONFIRMÁNDOLA EN LO RESTANTE.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.