Sentencia Penal Nº 131/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 483/2012 de 24 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 131/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña , a 24 de junio de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 483/2012, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviadonº 333/2011, sobre delito de daños ; siendo apelante, D. Ramón , representado por el Procurador D. Ignacio San Martín Cidriain y defendido por la Letrada Dña. Elena Murillo Gay y D. Victoriano , representado por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz De Alda y defendido por el Letrado D. David Nagore Santandreu ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. AURELIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de octubre de 2012 , el referido Juzgado dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Ramón como autor responsable de un delito de daños causados mediante incendio, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas del procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Victoriano como autor responsable de un delito de daños causados mediante incendio, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, Ramón e Victoriano deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los propietarios del bar Sua con 1240,36 euros.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por las representaciones procesales de D. Ramón y D. Victoriano .

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo.

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

Hechos Probados: 'El 1 de noviembre de 2010 hacia la 1:00 horas de la madrugada, Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, e Victoriano , mayor de edad y sin antecedentes penales entraron al bar Sua, sito en la calle Calderería de Pamplona, donde pidieron una consumición, y comenzaron a romper distintos elementos decorativos que el local había colocado con motivo de la noche de Halloween.

A la vista de ello, uno de los camareros del local les pidió que salieran; al hacerlo, ambos pasaron por la zona de entrada del bar, que consta de un descansillo entre la puerta interior del establecimiento y la exterior que da a la calle. En ese lugar también habían sido colocados varios motivos decorativos, como telas de araña, a los que prendieron fuego aplicando una llama de mechero de forma directa, fuego que se extendió por esa zona intermedia aproximadamente en tres segundos.

En ese descansillo, y cuando Ramón e Victoriano salían al exterior, se cruzaron con el SR. Balbino , quien al observar que se estaba iniciando un incendio entró al bar y avisó a sus responsables, quienes consiguieron apagarlo empleando dos extintores.

En el establecimiento, que consta de una única puerta de entrada y salida, había aproximadamente 70 personas, ninguna de las cuales sufrió lesión alguna; los perjuicios ocasionados en la estancia que ardió ascienden a 1240,36 euros.

Entre varios de los clientes y trabajadores del bar retuvieron a Ramón e Victoriano hasta la llegada de la policía; en el momento de los hechos, ambos tenían levemente afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas por la previa ingesta de alcohol.'

Fundamentos

PRIMERO.- a)Recurren los acusados, Srs. Ramón y Victoriano , la sentencia que les condenó como autores de un delito de daños causados mediante incendio, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez.

Por un lado, la juez de lo penal pone en relación la declaración del testigo Don. Balbino , que se cruzó con los acusados en la puerta exterior del bar, notando calor junto a la cara en el descansillo entre las dos puertas, y al ver el fuego incipiente, a la derecha de la entrada, de la mitad hacia arriba de la pared, entró en el bar para avisar, con el dictamen del perito en cuanto indicó, en primer lugar, que para provocar un fuego hace falta llama, por lo que la brasa de un cigarro no produce el incendio, en segundo lugar, que el material que había en el descansillo no tenía capacidad de mantener el fuego, motivo por el que la carpintería no ardió, y, en tercer lugar, que fue un fuego rápido, a algo menos de un metro por segundo, teniendo la entrada del establecimiento donde se produjo una superficie de 1,50 m. por 1,20 m.

Por otro, considera determinante el dato de que 'en escasos tres segundos desde que la llama prendió en el material estaba ardiendo la práctica totalidad de la zona', al haber quedado acreditado que 'el testigo Don. Balbino se cruzó en la puerta con los acusados, y ya notó el calor y vio la llama incipiente, lo que pone de manifiesto que no hubo tiempo material para que tras ellos dos pasara nadie más, ni tampoco para que alguien que saliera antes que ellos prendiera el fuego, porque se habría extendido por completo en el descansillo para cuando Don. Balbino hubiera pretendido entrar' , conclusión 'objetiva, y prácticamente matemática, fundamentada en la pericial y en la testifical Don. Balbino ', a la que se unen 'una pluralidad de indicios que refuerzan los hechos', habiendo quedado 'desmentida'la 'versión de los acusados relativa a lo sucedido antes y después de que salieran del local', en cuanto manifestaron que no habían tenido problemas dentro del local, desmentido por la testifical de la Sra. Bibiana y del Sr. Germán , y que se habían quedado voluntariamente a esperar a la Policía Municipal, desmentido por los propios agentes que les encontraron retenidos por los dueños, camareros y clientes del establecimiento.

b)Los dos primeros motivos del recurso giran en torno a la infracción del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, sosteniendo la defensa que el hecho de que los acusados llevasen mechero, estuvieran en el lugar de los hechos o salieran por la puerta, no puede entenderse que sean indicios suficientes para imputarles la autoría del incendio ya que nadie lo vio, existiendo la duda racional de la posibilidad de que se produjera por un cigarrillo, acreditado sobradamente que se podía fumar en el local.

En apoyo de esta tesis impugnativa realiza la defensa una serie de alegaciones:

-Se basa la juez de lo penal en la declaración del perito Sr. Elorrio, quien reconoció no haber realizado prueba empírica alguna sobre los materiales, inflamables o no, que adornaban el establecimiento como para determinar el tiempo en que el fuego se pudo propagar.

-No quedó probado que algún camarero del local pidiera a los acusados que lo abandonaran.

La testigo que era la única que estaba presente y trabajando en ese momento, manifestó expresamente que ella se acercó a los acusados para preguntarles si estaban bien y hacerles unas fotos para colgar en Facebook.

- Don. Balbino había estado de espaldas a la puerta y expresamente declaró que no pudo ver si alguien más había salido del local o entrado en el local antes de que volviera a entrar en el local cruzándose con los acusados.

Ninguno de los testigos supo determinar el tiempo transcurrido desde que salieron los acusados hasta que se inició el incendio.

Nadie pudo ver si momentos antes o después de que saliesen del local los acusados había entrado o salido alguna persona más.

-Existen fotografías en el Atestado de la ropa del Sr. Victoriano manchada y quemada por la ayuda que prestó a fin de sofocar el incendio.

Si Don. Balbino no tenía ropa machada ni quemada y se cruzó con los acusados cuando ellos salían sin haberse iniciado todavía el incendio, no cabe pensar que la ropa del Sr. Victoriano se quemase por provocar el incendio, sino más bien porque ayudó a sofocarlo.

-Si realmente el incendio fue el resultado de aplicación de fuego directo sobre el material inflamable, no cabe pensar que para encender el mechero cada uno de los acusados tuviera que tener una función, ni que la decisión de quien presuntamente provocó el incendio hubiera sido asumida por el otro.

No cabe presumir que uno de los acusados decidió prender fuego al bar con conocimiento del otro y fuera asumido por éste, porque ambos han declarado a lo largo del juicio que no vieron al otro provocar el incendio y lo han negado.

-No existe una ausencia de incredibilidad subjetiva, pues todos los presentes en el local imputaron los hechos a los acusados.

c)Los motivos se desestiman.

c.1 Corresponde al juez sentenciador, ex art. 741 LECrim , apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal, donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, igualdad y dualidad de partes.

La reciente doctrina constitucional insiste en la facultad que ostenta el órgano 'a quo' para valorar la prueba practicada en el juicio oral, reconociendo que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia ( SSTC 167/2002 , 170/2002 , 199/2002 y 212/2002 ).

Y lo mismo cabe decir de la doctrina del Tribunal Supremo [ SSTS 25 febrero 2003 (RJ 2003, 2297 ) y 10 diciembre 2002 (RJ 2003, 473)].

La segunda de las citadas sentencias establece que 'tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación'.

c.2 Como también se desprende de la citada doctrina jurisprudencial, el hecho de que la prueba practicada en el juicio oral sea inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación, no impide que sea 'revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo', ya que la inmediación 'es sólo un medio, no un método de adquisición de conocimiento, y de su empleo pueden obtenerse buenos y malos resultados', de ahí que el juez sentenciador 'debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia y en una hermética valoración en conciencia, para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo sucedido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' [ STS 21 de noviembre 2003 (RJ 2003, 8903)].

En similar sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2004 (RJ 2004, 5537).

El Tribunal de apelación debe examinar si la valoración o evaluación de los elementos probatorios efectuada por el juez de lo penal 'responde a criterios lógico-inductivos de carácter racional y suficientemente sólidos como para no admitir otras hipótesis contrarias', y en el uso de esta facultad revisoria no puede encerrarse 'en criterios formalistas y superados de la sagrada intangibilidad de la valoración probatoria basada en la conciencia de los juzgadores'.

c.3 Por ello, como en el caso ahora enjuiciado la juez de penal declara probada la participación de los acusados, ahora recurrentes, en la comisión del delito de daños en una serie de indicios que explicita, recogidos en el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, habrá de examinarse si el proceso deductivo realizado es arbitrario o acomodado a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los conocimientos científicos, pues aunque el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria, es sobre la base de que concurran ciertos requisitos.

En cuanto a los indicios es necesario, en primer lugar, que estén plenamente acreditados, en segundo lugar, que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa, en tercer lugar que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, en cuarto y último lugar que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 12 julio 1996 [RJ 1996 , 6015]; 16 diciembre 1997 [RJ 1997, 1123]).

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar ( SSTS 18 octubre 1995 [RJ 1995 , 7556]; 19 enero 1996 [RJ 1996, 4]), para concluir que no existe otra posibilidad alternativa, que pudiera reputarse razonable, compatible con esos indicios, y a tal fin con frecuencia habrá de examinarse la posible coartada o las explicaciones ofrecidas por el acusado ( STS 19 diciembre 1995 [1885, 9455]).

c.4 Hecha la correspondiente valoración se comparte el proceso deductivo contenido en la sentencia apelada.

Debe tenerse en cuenta que el control de la 'racionalidad de la inferencia'no implica la sustitución del criterio valorativo del juez sentenciador por el del Tribunal de apelación, ni mucho menos por el del recurrente [ STS 12 julio 1996 (RJ 1996, 6015)], que no puede limitarse a cuestionar la eficacia de cada uno de los indicios analizándolos de forma aislada, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos [ SSTS 14 febrero [RJ 2000, 481 ] y 1 marzo 2000 ( RJ 2000), 2265, 11 julio 2003 ( RJ 2003, 6342), 9 marzo ( RJ 2006, 920), 3 noviembre (RJ 2006, 8166 ) y 15 diciembre 2006 (RJ 2007, 428)].

Aunque no hizo pruebas con el material, el perito explicó las razones que tenía para sostener que el fuego había sido muy rápido y no había podido ser originado por un cigarrillo encendido, lo que no sólo pone en relación la juez de lo penal con la declaración del testigo que se cruzó con los acusados para concluir que fueron los causantes del incendio, sino también con la versión que mantuvieron antes y después de que salieran del local, desmentida por otros testigos.

La jurisprudencia admite la posibilidad de introducir el dato de la incredibilidad de las declaraciones del acusado como un elemento o indicio que refuerza la convicción ( SSTS 17 noviembre 2000 [ RJ 2000, 9942], 15 marzo 2002 [RJ 2002, 3497]) que precisa que si el acusado, que carece de la carga probatoria introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o intranscendente, ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborado con tal importante dato.

En el sentido apuntado la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1992 (RJ 1992, 4853) señala que los contra-indicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habría de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido.

Y carece de sentido que la defensa reproche al perito que no hiciera pruebas con el material si el dictamen pericial estuvo a su disposición y nada alegó en el escrito de conclusiones provisionales.

c.5 Cuestión distinta es que en el recurso se muestre la disconformidad con que la juez de lo penal hubiera concedido mayor credibilidad al testimonio de los testigos en detrimento del prestado por las acusadas pero, como antes se indicó, no es revisable en esta alzada ese juicio de credibilidad.

Los hechos deben ser fijados por el órgano sentenciador, optando por los testimonios que a su juicio tengan mayor credibilidad, una vez practicadas todas las pruebas a presencia de las partes en el acto del juicio ( SSTC 150/1987 [RTC 1987, 150], F. 2; 137/1988 [ RTC 1988, 137], F. 382/1988 [RTC 1988, 82]; 51/1990 [RTC 1990 , 51]; 161/1990 [RTC 1990 , 161]; 93/1994 [RTC 1994, 93], F. 4 ; 51/1995 , [ RTC 1995, 51]; 182/1995 , 182/1995 [RTC 1995 , 182]; 153/1997 [RTC 1997, 153 ]; y 49/1998 [RTC 1998 , 49]; 14/2001 [RTC 2001, 14], F. 7 ; 174/2001 [RTC 2001, 174], F. 7 ; 2/2002 [RTC 2002, 2], F. 6 , y 57/2002 [RTC 2002, 57], F. 3).

SEGUNDO.- a)En el tercer motivo del recurso solicita la defensa sea aplicada la circunstancia atenuante de reparación del daño, rechazada por la juez de lo penal al no considerar acreditado ni el pago de la responsabilidad civil, hecho desmentido por el propietario del establecimiento Sr. Carlos José , constando sólo en las actuaciones que requeridos aquéllos para que prestaran fianza ninguno de ellos lo hizo, sino que el Sr. Victoriano fue declarado insolvente y se acordó el embargo del sueldo del Sr. Ramón , constando retenida a resultas de ese embargo la suma de 1.650 euros 'pero no precisamente porque el acusado pretendiera reparar el daño', ni que los dos acusados hubieran colaborado en la extinción del fuego, ya que las manchas en la ropa del Sr. Victoriano que se observan en las fotografías aportadas con el Atestado (página 10) podían haberse producido 'simplemente porque se encontraban cerca de la entrada tras emplearse los extintores, cuyo polvo además debió expandirse por la calle al salir los clientes al exterior' y Don. Carlos José , que fue uno de los dos hombres que emplearon los extintores, rechazó 'tajantemente que estuvieran intentando apagar el fuego desde el exterior'.

b)En apoyo del motivo se limita a sostener la defensa que por la vía de embargo las cantidades reclamadas han sido satisfechas por el Sr. Ramón .

c)Se desestima el motivo.

Lo determinante para apreciar la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP , conforme a la jurisprudencia, es reparar en la medida de lo posible el daño ocasionado a la víctima, sin importar que el acusado esté o no arrepentido, tampoco los móviles [ STS 22 septiembre 2004 (RJ 2004, 685)].

Pero la reparación debe ser voluntaria y anterior a la celebración del juicio.

TERCERO.- a)En el cuarto motivo del recurso se alega que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, rechazada por la juez de lo penal al entender que los 'plazos son absolutamente correctos y habituales'.

Se refiere a esos plazos de la forma siguiente:

-De las 'circunstancias de los hechos', sucedidos el 1 de noviembre de 2010, así como de la investigación realizada, resulta patente que la instrucción no fue especialmente sencilla, máxime teniendo en cuenta que incluso se pidió una ampliación de la pericial para determinar si el incendio fue o no provocado.

-El escrito de calificación del Ministerio Fiscal tuvo entrada en el Juzgado de instrucción el día 28 de junio de 2011, y la causa se remitió al Juzgado de lo Penal el día 20 de octubre.

-Dictado auto de admisión de pruebas el día 16 de abril de 2012, se señaló la vista en una primera ocasión para el 25 de junio.

El señalamiento tuvo que suspenderse por la incomparecencia del perito y de uno de los agentes, celebrándose el juicio el día 9 de octubre.

b)Alegan las defensas que habiendo ocurrido los hechos en el mes de noviembre de 2010, sin revestir complejidad alguna la causa el Ministerio Fiscal no calificó los hechos hasta el mes de junio de 2011, no siendo juzgados hasta el día 9 de octubre de 2012, debiéndose más de la mitad del tiempo de retraso a una tardanza injustificable de los órganos judiciales, por problemas en la citación de los peritos.

c)El motivo se desestima.

El contenido del Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se refiere a una razonable dimensión temporal del procedimiento necesario para resolver la contienda sometida a la decisión del Tribunal y para efectuar ésta.

Se trata de un concepto indeterminado o abierto por su propia relatividad circunstancial, cuyo concreción en cada supuesto exige un detenido análisis de la complejidad de la causa, del comportamiento procesal de las partes y de los órganos encargados de ejercer litigios semejantes [ STS 29 febrero 1996 (RJ 1996, 4545)].

En el caso enjuiciado el proceso ha tenido una razonable dimensión temporal, atendida la complejidad de la causa y la necesidad de que acudiera al juicio el perito.

CUARTO.- a)En el último motivo del recurso la defensa del Sr. Victoriano solicita se aplique la atenuante de los arts. 20.2 º y 21 1º CP .

Alega que estaba severamente influenciado pues tras horas en dependencias policiales solicitó se le practicase la prueba de alcoholemia, dando un resultado positivo de 0,31mg/litro, lo cual hace presumir que en el momento en que ocurrieron los hechos debía estar severamente afectado por el alcohol.

b)El motivo se desestima.

Es reiterada doctrina del Tribunal Supremo que para apreciar cualquier circunstancia eximente de la responsabilidad criminal es preciso que la misma se halle tan probada como el hecho mismo ( STS 2 febrero 1993 [RJ 1993, 633]) y la juez de lo penal, tras aludir a que 'dos acusados afirmaron que habían bebido, lo que fue corroborado esencialmente por los agentes de la Policía Municipal que acudieron al lugar de los hechos', aprecia la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.1, en relación con el artículo 20.2 CP , porque los dos acusados manifestaron que no estaban muy afectados, que 'controlaban'.

QUINTO.-Procede imponer a los apelantes las costas procesales de ambas instancias, ex art. 901 LEcrim .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pamplona , procedimiento Abreviado 333/2011, imponiendo a los apelantes las costas procesales.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.