Sentencia Penal Nº 131/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 11/2010 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00131/2013 Rollo: 0000011 /2010 Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION 7 de VIGO Proc. Origen: SUMARIO Nº 1 /2010 SENTENCIA: 00131/2013 ========================================================== ILMOS SRS.

Presidente: JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA Magistradas VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA ========================================================== En VIGO, a diecinueve de Marzo de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el 11/2010, procedente de SUMARIO 1/2010, del JDO. INSTRUCCION 7 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito de AGRESIONES SEXUALES, contra Aureliano , con D.N.I. NUM000 , nacido en Vigo el día NUM001 /59, hijo de Ramón y de Palmira, en prisión por esta causa, representado por la Procuradora SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ y defendido por el Letrado D. EUGENIO MOURE GONZALEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal en acto de juicio, finalizada la práctica de la prueba, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que tenía interesada la condena de Aureliano en concepto de autor, conforme dispone el apartado primero del art. 28 del C.P ., de un delito de ALLANAMIENTO DE MORADA del art. 202.1 y un delito de AGRESIÓN SEXUAL de los arts. 179 y 180.3º, ambos en relación de concurso medial del art. 77, y un delito de ROBO CON VIOLENCIA e INTIMIDACION de los arts. 237 y 242.1, todos del Código Penal ; apreciando la concurrencia de la agravante de disfraz del nº 2 del art. 22 del C.P .; a las penas: - Por los delitos de agresión sexual y allanamiento de morada: QUINCE AÑOS de PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse o comunicarse por cualquier medio a Zulima por un período de 15 años.

- Por el delito de robo: CUATRO AÑOS de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y al pago de las costas; y en cuanto a la responsabilidad civil, a que, el acusado, indemnice a Zulima en los 30 euros sustraídos y en 20.000 euros por los días de curación de sus lesiones, secuelas y daños morales.

(El Ministerio Fiscal, con ocasión del trámite de conclusiones, también interesó la deducción de testimonio contra el testigo propuesto por la defensa, Modesto , por un delito de falso testimonio).

SEGUNDO. - La defensa del acusado asimismo, en igual trámite procesal, elevó a definitivas sus conclusiones, en las que tenía, interesada la libre absolución de Aureliano , mostrando su disconformidad con las correlativas de la acusación pública, amén de plantear cuestión previa en relación con la toma de muestras indubitadas de Aureliano detenido en relación con la agresión sexual a Leticia , cuestionando además la procedencia de la recogida de nueva muestra autorizada por auto de 25 de octubre de 2011.

HECHOS PROBADOS Entre las 8.00 y 8.30 horas del día 2 de mayo de 2007, Aureliano , con una prenda en la cabeza que desfiguraba su rostro, entró abriendo la puerta de entrada, que no se encontraba cerrada con llave, en el interior de la vivienda 'tipo caravana', instalada en el nº NUM002 de la CALLE000 de esta ciudad, en la que residía de forma habitual Zulima , de 74 años, echándola en la cama y diciéndole 'veño a joder, necesito cartos para droga', para seguidamente, ante los gritos de la anciana pidiendo ayuda, proceder, tras taparle los ojos y la boca con una cinta, a abalanzarse, con ánimo lúbrico, sobre ella, subiéndole el camisón hasta la cabeza y comenzando a tocarle los pechos, las nalgas y manoseándola en general, suplicándole entonces Zulima , a quien el acusado preguntó por su edad, que no le hiciese daño y que la dejase ya que tenía 74 años, haciendo éste caso omiso a los ruegos de la anciana a la que lejos de cesar en su propósito, le dijo 'para ter esa edad estás moi boa' y 'que le diera un beso y le tocase los huevos', obligándola a tocarle los testículos, para a continuación, penetrarla vaginalmente, hasta llegar a eyacular, para después colocarla boca abajo, de espaldas, e intentar introducirle el pene por el ano, sin llegar a penetrarla.

Seguidamente, Aureliano , guiado por ánimo de ílicito beneficio económico, le preguntó a Zulima donde tenía el bolso, y de la cartera que guardaba en dicho bolso, le sustrajo una tarjeta de crédito de la entidad CAIXAGALICIA, el tiempo que le solicitaba su 'número secreto', y 30 euros, con los que huyó del lugar; permaneciendo la anciana con los ojos tapados hasta que aquél se marchó, no sin antes advertir a la misma que no se le ocurriera llamar a la policía.

A consecuencia de lo relatado Zulima sufrió 8 hematomas redondeados situados verticalmente en la cara interna de la mitad superior del muslo derecho y otros 5 de similares características en la cara interna del muslo izquierdo, todos ellos de tipo contusivo y compatibles con marcas de pulpejos de dedos, en cuya curación, que únicamente precisó de una primera asistencia, invirtió 7 días, sufriendo asimismo un trastorno de estrés postraumático, en cuya curación que, además de varias asistencias, precisó de tratamiento farmacológico y apoyo psicológico, invirtió 215 días.

Fundamentos

PRIMERO. - Por lo que se refiere a la cuestión previa planteada, la misma ya obtuvo respuesta por la Sala, tal como se recoge en acta de juicio oral (sesión del día 26 de febrero último). La necesidad de la recogida de nueva muestra, con todas las garantías, para la obtención del perfil de ADN del imputado es obvia, se trataba de una diligencia probatoria de investigación básica y plenamente justificada, aún cuando Aureliano cuente con un hermano gemelo univitelino, pues con posterioridad al hecho ahora enjuiciado se había producido otro, al que se hace mención en el auto de procesamiento de 3 de enero de 2012, también con víctima (mujer) de avanzada edad ( Leticia ), que según se expresa en dicha resolución (al folio 998) coincide en su iter criminis con el investigado, siendo el caso que el supuesto autor de este segundo hecho, es decir, Aureliano (con respecto al cual esta Audiencia ya dictó sentencia de 24/09/2012, condenatoria, en Rollo 8/10 ), había sido, así se dice, inicialmente identificado, por la voz, por su víctima, y, además, por el resultado del estudio lofoscópico de una huella en una botella en el domicilio de la propia víctima.

A ese mismo hecho posterior al aquí enjuiciado, se hace mención en el auto de 12 de enero de 2012 (folios 1018 y ss), que autoriza, con amplía motivación, la toma de muestra de saliva de Aureliano por la agresión a Zulima , a la que se refieren las presentes actuaciones y la presente sentencia. Muestra, para hallar el perfil de ADN de Aureliano , que según se disponía, tendría que obtenerse a presencia de su letrada y de la secretaria judicial (lo que así formalmente sucedió el mismo día 12/01/12, como consta en acta de recogida de muestra de saliva (folio 1022) para su posterior traslado por la Policía Científica, con la debida conservación de la muestra y cadena de custodia, para su análisis. Es más, habiéndose cuestionado la validez de la obtención de la muestra biológica de ADN con base en que se realizó sin autorización judicial y sin la información de las consecuencias que ello podría tener, pues se realizó sin la presencia de letrado, se trataba de llevar acabo unan nueva toma de muestras con todas las garantías, ajustándose rigurosamente al régimen establecido para cuando la toma de la muestra biológica supusiese un acto de intervención corporal, en cuyo caso el consentimiento del imputado, hallándose el mismo detenido, precisaría de la asistencia letrada, siendo necesaria, para cuando no se contase con la colaboración o consentimiento del mismo, la correspondiente autorización judicial.

Y a todo ello obedecía, primero, el requerimiento acordado por auto de 25 de octubre de 2011 (folio 971) a Aureliano para que, en presencia de su letrado, manifestase si validaba el consentimiento prestado ante la policía, o en su caso manifestase si daba su consentimiento para la toma de una nueva muestra, con el fin de proceder, en caso negativo, conforme a lo previsto en el art. 363 L.E.Cr . Y después (ante las manifestaciones de Aureliano -en comparecencia de fecha 12/01/2012 en el Juzgado de Instrucción- folio 1017, diciendo que la muestra se había tomado sin su consentimiento, sin habérsele informado de las consecuencia, y que no daba su consentimiento para la toma de otra muestra) la autorización judicial para la toma de muestras de saliva, y a la que ya hemos hecho mención, acordada por auto de 12 de enero de 2012 (folios 1018 y ss). Y como no también el auto de esta Audiencia de 14 de febrero de 2012 desestimando el recurso interpuesto contra el auto de 25 de octubre de 2011. Resolución esta última, de la Audiencia, que al igual que el auto del Juzgado de Instrucción relativo a la autorización habilitante, se remitía al contenido de la STS 685/2010, de 7 de julio de 2010 , que en definitiva se trata de una resolución ilustrativa del buen proceder, con todas las garantías, en los varios supuestos contemplados, claramente diferenciados, cuando de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos y de la obtención de muestras y fluidos se trata, es decir, ilustrativa del régimen jurídico a seguir en la materia en cuestión.

También dicho auto de la Audiencia, al que nos estamos refiriendo, de 14 de febrero de 2012 , se pronunciaba sobre la nulidad planteada en relación a la obtención de una nueva muestra, que supondría un acto de intervención corporal en la persona de Aureliano , diciendo, como ya la Sección había tenido oportunidad de pronunciarse en el auto de 26/10/11 y el de 26/09/11, dictados en el PO 8/10 que: 'la irregularidad por la que el recurrente alegaba la nulidad de la prueba no lo estaría en la recogida de muestras en el lugar de los hechos, diligencia irreproducible con posterioridad y que, por tanto, como señala ya el Ministerio Fiscal en su informe, de no ser adecuada si determinaría la imposibilidad de practicarla nuevamente, si no en la toma de muestras al procesado con el fin de cotejarlas con las muestras biológicas encontradas en el lugar, no existiendo impedimento alguno para que esas muestras puedan volver a tomarse en las condiciones que se exponen en el auto recurrido, tratándose, por consiguiente, de una nueva prueba'.

El planteamiento acogido por el TS en relación con el art. 11.1 LOPJ , supuesto de prueba ilícita, no permite que el elemento probatorio pueda convalidarse por el simple hecho de someterse a contradicción en juicio, aunque si permite que pueda ser 'sustituido' por otro plenamente respetuoso con aquellos derechos. En este sentido citamos la STS de 24.1.1998 .

Por su parte la STS, 2ª, de 28 de septiembre de 1994 (al respecto de la justificación de la preocupación por la separación de la prueba contaminada de la válida), nos recuerda que 'el proceso penal y sus garantías se construyen y establecen, no para permitir que a través de ellas los delincuentes escapen a la acción de la justicia, sino para que los inocentes puedan acreditar su no participación o su inculpabilidad y, en último término, para que la duda sea interpretada en su beneficio'.

SEGUNDO. - Una vez hemos abordado la cuestión previa, procede ahora entrar en la valoración de la prueba de los hechos declarados probados, los cuales resultan acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Sobre la realidad de los mismos como efectivamente acaecidos en la forma y circunstancias que se exponen en el factum, constituye prueba de cargo contundente la declaración de la propia víctima, Zulima , que durante años permaneció en el desconocimiento de la persona que hubiera podido ser la autora del suceso que le tocó vivir y sufrir, el cual tuvo lugar el 2 de mayo de 2007.

Decir, que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado a favor de la calificación de verdadero testimonio la declaración de la víctima. Y así en la sentencia TC 198/2002, de 28 de octubre , señalaba que 'En relación con la declaración de la víctima del delito, este Tribunal ha sostenido reiteradamente que, practicada con las debidas garantías, tiene la consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 Nov., FJ4 ; 173/1990, de 12 Nov., FJ 3 ; 229/1991, de 28 Nov, FJ 4 ; 64/1994, de 28 Feb ., FJ5).

La razón de ser de este criterio ha sido expresada por la Jurisprudencia: 'si no se aceptara la validez de ese testimonio se llegaría a la más absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales' ( STS 8 Jul. 1992 ). La jurisprudencia, pues, otorga especial importancia a la declaración del testigo-víctima en los delitos contra la libertad sexual, afirmando que los mismos 'se suelen perpetrar de forma clandestina, secreta y encubierta, por lo que para su descubrimiento resulta fundamental esa declaración ( SSTS 3 Jun. 1991 ; 13 Sep. 1991 ; 4 Abril 1992 ; 13 Abril. 1992 ; 7 Mar. 1994 y 20 May. 1997 ). Aunque ello no implica, dice la STS 6 de abril de 2006 , 'que exista un estándar de prueba menos exigente para los casos de acciones cometidas en la clandestinidad 'desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia.

En nuestro caso, Zulima , compareció en el acto del plenario, y sometiéndose a la contradicción de las partes, con publicidad e inmediación, declaró entre otras cosas, refiriéndose al acusado, su sobrino, a preguntas del M. Fiscal, que el mismo 'Entró diciendo 'veño a joder, necesito cartos para droga'. Iba con la cara tapada, la echó en la cama' 'le puso una cinta en la boca porque ella llamó a Pedro para que la auxiliara y le preguntó ¿quién es Pedro? y al decirle el vecino fue cuando le puso en la boca y ojos unas cintas' 'le dijo tócame los huevos. Le subió el camisón, le tocó el pecho, las nalgas' 'la manoseó por todas partes' 'le tuvo que tocar la pirola y darle un beso' 'le puso en la cabeza el camisón' 'El le preguntó la edad y cuantos llevaba viuda' 'le dijo que 74 años y él 'que están muy buena' 'Antes de marcharse la violó' 'No le pudo reconocer porque le tapó los ojos porque entró con la cara tapada' 'Se enteró de que los restos biológicos eran de su sobrino cuando la llamaron y fue a declarar ante el Juez y Fiscal y le preguntaron por su sobrino' 'Después de violarla el agresor le preguntó por el bolso, le llevó la tarjeta de crédito y 30 euros. No lo recuperó' 'Ella quedó allí sentada porque le dijo que no llamara a la Policía' 'Llamó a su vecina y fue cuando se quitó la venda de los ojos' 'Esto fue entre las 8.00 y 8.30 horas de la mañana, lo sabe porque fue después de marcharse los vecinos y no había nadie' 'Reclama por todos estos hechos. Ha estado a tratamiento psicológico, con una gran depresión. Pero no ha podido volver a dormir a su casa' 'Ahora vive en Alcabre en otra casa'.

A preguntas de la defensa, Zulima , asimismo declaró, entre otras cosas, que 'el agresor...hablaba en gallego...' 'No le identificó porque entró con la cara tapada' 'Le preguntó por el nº de tarjeta de Caixagalicia'.

Y a preguntas de la Sala, que 'le tocó los pechos, las nalgas, y en todo' 'Le dijo que le tocara los huevos' 'Ella temblaba' 'La penetró por la vagina y luego por detrás lo intentó'.

En la declaración de Zulima no encontramos ninguna motivación espuria hacia el acusado. Ella nos dice, a preguntas del Mº Fiscal, que tenía buen trato con Aureliano . Y que 'con José Manuel, el gemelo, tiene el mismo trato' Y que 'Después de la violación volvió a ver a Aureliano , en unas fiestas en julio en la aldea' 'El 26 de julio era San Pantaleón era la fiesta de Castrelo de Miño, se vieron toda la familia', añadiendo, a preguntas de la defensa que 'los veía de año en año en las fiestas. Ahora ya no va a las fiestas'.

Por su parte Aureliano , asimismo a preguntas de su defensa, en el acto del plenario, nos manifiesta que 'tenía y tiene buena relación con su tía. La llevaba a la aldea a la fiesta. Esa relación no cambió desde que ocurrieron los hechos'.

Lo cierto es que cuando Zulima comparece en Comisaría el mismo 2 de mayo de 2007, desconoce la identidad del autor de los hechos, siendo el caso que cuando se reaperturan las diligencias por el Juez de Instrucción en agosto de 2010, es por los resultados indiciarios que arrojan las investigaciones, no porque Zulima llegase de alguna manera a la identificación de quien había sido la persona protagonista de los hechos.

Además, los hechos que Zulima relata aparecen corroborados en lo sustancial por los datos objetivos que se desprenden de los informes médico forense obrantes a los folios 2, 3 y 47 de autos. Informes que fueron ratificados en juicio oral, sesión del día 27 de febrero, por Dª Ángela , médico-forense, que el mismo día de autos, 2 de mayo de 2007, sobre las 11,30 horas, recibió en el Servicio de Urgencias de Ginecología del Hospital Xeral a Zulima , de 74 años, de quien escuchó su relato de los hechos, llevando a cabo la exploración física de la misma, consistente en examen físico, en el que se le apreciaron hematomas redondeados situados verticalmente en cara interna de mitad superior de muslo derecho y 5 de similares características en cara interna de muslo izquierdo, y en examen ginecológico, en el que no se observaron erosiones, desgarros ni otras lesiones, siendo la valoración médico legal de aquellas lesiones situadas en cara interna de ambos muslos, que las mismas 'Son de tipo contusivo y compatibles con marcas de pulpejos de dedos'.

Con ocasión del reconocimiento médico expresado, esto es, el practicado el día de autos, se le realizaron asimismo 'pruebas complementarias': - Se recogen muestras de hisopos en introito vaginal, fondo de saco, región anal, cavidad bucal y frotis en torax y cara para estudio de semen y restos epiteliales.

- Se recoge también lavado vaginal con suero fisiológico para estudio de semen.

- Se recoge muestra de sangre para dejar en custodia para estudio de ADN futuro si se precisa.

- Y se recoge camisón para estudio de restos de semen.

Tras ser emitido el correspondiente Informe del Servicio de Biología del Instituto nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, ESTUDIO DE RESTOS DE SEMEN, Dictamen nº 07/05641 (folios 36 y ss), de fecha 16 de mayo de 2007, sobre el cual se volverá más adelante, compareció otra vez ante el Juzgado de instrucción de Vigo nº 7 (en DP 1522/07 ), Dª Ángela , emitiendo en fecha 29 de junio de 2007 nuevo informe médico forense, señalando en relación con las 'Pruebas complementarias de las muestras tomadas el día de los hechos', que 'Se detectaron restos de esperma en muestras vaginales de hisopos y lavado; en hisopo anal; y en camisón zona posterior', siendo la 'Valoración médico legal' resultante, en cuanto a las lesiones en cara interna de ambos muslos la misma que había sido ya expuesta en el informe de 2 de mayo de 2007, concluyéndose en relación a los análisis realizados 'que se ha podido confirmar la presencia de esperma en cavidad vaginal y en región anal, lo cual acredita que ha existido penetración vaginal, con eyaculado, y contacto con región anal sin poder acreditarse penetración al no existir lesiones anales'.

A las mismas conclusiones del informe precedente de 29 de junio de 2007 llegaron conjuntamente Dª Yolanda y la ya mentada Dª Ángela , médicos forenses, en informe de fecha 21 de septiembre de 2010 (al folio 125), ratificándose en juicio oral (sesión del dia 27 de febrero último) en el mismo.

De igual modo, Dª Yolanda y Dª Ángela , se ratificaron en juicio en sus informes de Sanidad de fecha 4 de julio de 2011 (folios 280 y 281) y de 19 de septiembre de 2011 (folios 964 y 965) es decir, que de resultas de la agresión sexual del día 2 de mayo de 2007, Zulima padeció lesiones psíquicas y físicas, consistentes en trastorno de estrés postraumático y diversos hematomas, todos redondeados, (8 situados en cara interna de mitad superior de muslo derecho y 5 en cara interna de muslo izquierdo). Describiéndose las lesiones psíquicas, es decir, el trastorno de estrés postraumático en consideraciones médico legales de ambos informes, como una consecuencia que se puede sufrir después de vivir eventos traumáticos, entre ellos, 'violaciones, abusos físicos o accidente grave', considerándose que se estaba ante el trastorno de estrés comentado al perdurar los síntomas después de un mes. Estimando que Zulima ya estaba curada del trastorno, tras haber investido en su curación 215 días no impeditivos, habiendo precisado además de varias asistencias facultativas, tratamiento (farmacológico y apoyo psicológico).

En cuanto a las lesiones físicas (ya descritas) en el informe de Sanidad de 19 de septiembre de 2011, se nos dice, que ha requerido para su curación unos 7 días de carácter impeditivo, sin que resten secuelas, habiendo precisado de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico de finalidad curativa.

Asimismo se nos dice en el informe de referencia, respecto al nexo causal de todas las lesiones, que las mismas son compatibles con el mecanismo lesional referido por la informada, es decir, por Zulima .

En relación al Informe del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, ESTUDIO DE RESTOS DE SEMEN (a los folios 36 y siguientes), al que ya hemos hecho mención, han declarado en el acto del plenario, por videoconferencia, los facultativos del Servicio de Biología C.I. nº 1027 y C.I. nº 257, quienes se ratificaron en el informe de referencias, Dictamen nº 07/05641, de fecha 16/05/2007.

Los resultados del análisis solicitado, Investigación de semen, según el Informe anterior, son los siguientes: - En M-2, hisopo introito vaginal, en M-4, hisopo fondo saco vaginal, en M-5, hisopo fondo saco vaginal y M-8, lavado vaginal, se observaron espermatozoides (en lavado en elevada cantidad).

- En M-6, hisopo anal, y M-10, camisón (zona posterior), también se observaron espermatozoides (en camisón en elevada cantidad).

Es decir, se detectaron restos de esperma en muestras vaginales M-2, M-4, M-5 y lavado, así como en hisopo anal M-6 y en camisón (zona posterior).

(No habiéndose detectado esperma en porción de muestra vaginal M-3, en hisopo corporal M-7, bucal M-8 y en camiseta).

En la misma línea de corroboración de los hechos relatado por la víctima contamos con el informe del Servicio de biología, ANALISIS GENÉTICO DE SEMEN, Dictamen 07/05641 (continuación), se fecha 3 de agosto de 2007 (folios 61 a 63) en el que asimismo se ratificaron en juicio oral los facultativos del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, C.I. nº 7089 y C.I. nº 563, quienes declararon igualmente por videoconferencia, señalando, a preguntas del Mº Fiscal, que 'había ADN de un varón tanto en la toma vaginal y el camisón, era el mismo perfil'.

Consta en el Informe en cuestión, en conclusión, que 'A partir de los hisopos vaginales M-4 y M-5 y del camisón M-10, se detecta un perfil mezcla, procedente de al menos, de dos personas, y compatible con una mezcla de restos celulares de la víctima y restos espermáticos de un varón (detectándose el perfil genético de varón de forma mayoritaria en camisón y minoritaria en las tomas vaginales)'.

Consta en acta de juicio la comparecencia en calidad de testigo del policía nacional, funcionario con carné profesional nº NUM003 . Al mismo se le exhibieron los folios 264 y 273, donde consta un reportaje fotográfico del lugar de autos, señalando que la casa era una especie de caravana y que recogió unas sábanas, un trapo del polvo y un par de pelos cerca de la cama. Manifestando asimismo, todo ello a preguntas del Mº Fiscal, que 'hizo la Inspección Ocular' y que 'los efectos los mandó al laboratorio'.

La relación de efectos a los que hace mención el funcionario policial NUM003 , consta en el oficio remisorio (4/05/07) del acta de inspección ocular, al folio 26 de autos, así como también consta en el mismo oficio (con nº de referencia NUM004 / diligencias nº NUM005 Comisaria Vigo-Redondela) que dichos efectos, reflejados en acta de inspección ocular (2/05/07), habían sido remitidos al Laboratorio Biológico de la Comisaría General de Policía Científica.

La inspección ocular practicada por el P.N. NUM003 , se lleva a cabo en el lugar donde se producen los hechos denunciados, en donde se encontraba el domicilio particular de Zulima , CALLE000 , nº NUM002 -interior.

En el ACTA DE INSPECCION OCULAR (folio 27) se hace una descripción del lugar, 'se trata de una finca con un portalón de entrada de una altura aproximada de un metro sesenta y cinco centímetros (1,65 m) y rodeada por un alambrado de un metro cuarenta centímetros (1,40 m.) de altura. En el interior de la finca se observan tres viviendas, siendo la que se encuentra en medio la de la denunciante. Dicha vivienda es tipo caravana, no observándose ningún tipo de fuerza o violencia ni en el citado portalón de entrada ni en la puerta de acceso a la mencionada vivienda', y una descripción del estado de la vivienda 'En el interior, que consta de una salita, dos habitaciones y un baño, se observa poco desorden, no revelándose huellas con valor identificativo'. En la misma acta de inspección ocular, al final, consta que 'Del lugar de los hechos se recogen para su estudio y análisis las sábanas de la cama donde duerme la denunciante, sita en la salita, una bayeta de limpieza y dos pelos que se encontraban en el suelo, al lado de la citada cama', añadiéndose 'se realiza reportaje fotográfico'.

Asimismo consta, al folio 28, protocolo informativo sobre agresiones sexuales y acta de obtención de muestra biológica de Zulima (al folio 29), en que interviene el funcionario policial 46.483 (fallecido), a la que se dio lectura en el acto del plenario.

En dicha acta, se dice 'que se procede a la obtención de muestras biológicas 'indubitadas', consistente en frotis bucal mediante dos hisopos de algodón, a fin de llevar a cabo estudios de A.D.N. que permitan determinar su perfil genético'.

También declararon en juicio la titulada superior en Investigación y Laboratorio nº 51.662.185 (que es la misma que la 005B y el funcionario técnico del C. N. P. con carné profesional nº NUM006 , quienes se ratificaron en el informe pericial (obrante a los folios 69 y siguientes) nº NUM007 de fecha 20 de mayo de 2008, 'sobre obtención de perfil genético de restos biológicos'. En dicho informe en conclusiones en la Primera, se nos dice que se ha obtenido el perfil genético de Zulima , a partir de su muestra indubitada; en la segunda, que se ha obtenido una mezcla, de al menos dos perfiles genéticos a partir de la muestra nº 2.1 (sábana), siendo dicha mezcla compatible con el perfil genético de Zulima y otro de varón. Y en la tercera conclusión (al folio 74), que 'la mezcla de perfiles genéticos evidenciadas en la muestra nº 2.1 (sábana), es idéntica a la obtenida por el Instituto Nacional de Toxicología en las muestras M-4 + M-5 (T. vaginal ADN 2º lisis) y M-10 (camisón ADN 2º lisis) obrante en el dictamen nº 07/05641 (ampliación)', es decir, obrante en el Dictamen (a los folios 61 y siguientes) de 3 de agosto de 2007.

La titulada superior y el funcionario técnico de referencia también se ratificaron en juicio en el informe pericial 'sobre obtención de perfil genético en restos biológicos' (a los folios 94 y siguientes). En dicho informe de 15 de diciembre de 2010, en conclusiones (folio 907) se nos dice, que el perfil genético de Aureliano (el cual se reseña), es compatible con la mezcla de perfiles genéticos obtenida del estudio de la muestra nº 2.1 (restos celulares sábana), procedente del Grupo Local de Policía Científica de la Comisaría Local de Policía de Vigo-Redondela -Ref. NUM004 - en relación con diligencias policiales nº de registro de salida 19.193/07, de fecha 2.5.2007, tramitadas por dicha Comisaría con motivo de la denuncia presentada por Zulima por un presunto delito de Agresión Sexual y Robo por parte de un desconocido. Así como, en el mismo informe, igualmente en conclusiones (folio 907), se nos dice que el perfil genético de Aureliano es compatible con las mezclas de perfiles genéticos obtenidas por el Instituto Nacional de Toxicología de Madrid en las muestras reseñadas como M4 + M5 (Torunda vaginal ADN 2ª lisis) y M10 (camisón ADN 2ª lisis) según dictamen nº 7/05641 (continuación), emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid, ello con relación con los mismos hechos, y de lo que el Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo instruye, diligencias previas procedimiento abreviado 1522/2007.

A preguntas del Ministerio Fiscal, en el acto del plenario, los anteriormente reseñados, titulado superior y funcionario técnico, contestaron, entre otras cosas, que 'La mezcla de la sábana y la de las torundas vaginales y camisón coincidían con el perfil genético de Aureliano que tenían en el Laboratorio de A Coruña. Están hablando de compatibilidad. Hacen una evaluación estadística de esa compatibilidad. Había una compatibilidad de 1/49.000.000 con esa mezcla'.

Y a preguntas de la defensa, contestaron que 'los hermanos univitelinos comparten el mismo perfil genético'.

Depusieron asimismo en juicio (por videoconferencia) los peritos, Inspector del CNP, nº de carne profesional NUM008 y Policía del CNP, nº de carné profesional NUM009 , quienes emitieron los informes obrantes a los folios 531 y ss (103 y siguientes), 226 y siguientes, a los folios 232 y 233, y 1051 y siguientes.

En el informe obrante a los folios 531 y siguientes (que es el mismo que el obrante a los folios 103 y siguientes), en relación al ADN de muestras dubitadas (sábana bajera, camisón con manchas de esperma y torundas vaginales), en relación con los hechos que daba cuenta Zulima (atestado de Comisaría Vigo-Redondela NUM005 de fecha 2.5.2007), se establece que dicho ADN es coincidente con el perfil genético indubitado de Aureliano (folio 530). Mas en concreto se dice en el Informe Pericial de referencia (10-IP-00426), de Análisis de restos biológicos, de fecha 4 de agosto de 2010, en conclusiones, que el perfil genético indubitado de Aureliano , es compatible con la mezcla de perfiles genéticos evidenciada en la muestra 2.01 (sábana bajera recogida en la Inspección ocular del lugar de los hechos) procedentes del Grupo Local de Policía Científica de la Comisaría Local de Policía Científica de Vigo-Redondela, Ref. NUM004 , de 4-5-2007; y asimismo compatible con las mezclas evidenciadas en las muestras M-4 + M-5 (torundas vaginales con esperma) y M-10 (camisón con manchas de esperma), analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid, en relación con las diligencias previas 1522/07 del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Vigo, cuyos resultados fueron reportados en el Dictamen 07/05641 sobre análisis de restos biológicos.

En el informe pericial de 2.3.2012, y los folios 1051 y ss. de los mismos peritos, en el apartado Efectos, y por lo que atañe a nuestro caso, se habla de saliva indubitada tomada en Dependencias del Juzgado de Guardia Instrucción nº 7; y además se habla, que se ha conseguido extraer ADN de las muestras de saliva en cuestión (dos torundas con frotis bucal del detenido obtenidas en sede judicial en presencia de abogado), muestras NUM010 y NUM011 .

(Conviene señalar que en la toma de muestras de saliva -f-1022- en el Juzgado, estuvo presente además la agente del CNP NUM012 , que en juicio declara a preguntas del Ministerio Fiscal, que Aureliano prestó su consentimiento como no podía ser de otra forma en esa oportunidad).

Una vez se ha conseguido, individualizar el perfil genético de Aureliano a partir de las muestras indubitadas de saliva, se dice en el Informe pericial reseñado, al igual que en el anterior, que el mismo ha resultado compatible con las siguientes mezclas: la mezcla de perfiles genéticos evidenciada en la muestra 02.01 (sábana bajera recogida en la Inspección ocular del lugar de los hechos) a que se refiere el Informe 2995- A1-A2-A3-A4-07 de la Comisaría General de Policía Científica y las mezclas evidenciadas en las muestras M-4 + M-5 (torundas vaginales con esperma) y M-10 (camisón con manchas de esperma) analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid, en relación con diligencias previas 1522/07 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo, cuyos resultados fueron reportados en el dictamen 07/05641 sobre análisis de restos biológicos.

Cierto es que Aureliano tiene un hermano, José Manuel, univitelino o monocigótico, cuyo perfil genético es coincidente con el del propio Aureliano (folios 209 y 213; 126 y siguientes). Sin embargo ello no es óbice para la determinación de la autoría en la persona de este último. La declaración de Aureliano como imputado en la fase instructora, prestada en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo el día 3 de agosto de 2010, al respecto de los hechos ahora enjuiciados, acaecidos en Canido en el año 2007, y que le fue leída -folio 474, último párrafo, a petición del Ministerio Fiscal en el acto del plenario a la vista de sus nuevas declaraciones, nos ofrece una serie de datos altamente reveladores, que nos permiten la lógica inferencia de que fue Aureliano y no su hermano, quien llevó a cabo los hechos a los que nos estamos refiriendo.

Antes que nada conviene aquí recoger, literalmente, cuál fue su declaración, bajo la fe del Secretario judicial, de tan alto y definitivo valor probatorio.

La misma textualmente reza: 'Preguntado cómo es posible que se haya hallado muestra de su ADN en una violación habida en Canido en el año 2007, manifiesta que esta señora es su tía, que es imposible que aparezca semen en la vagina de su tía. Que no sabía que habían violado a su tía. Que es imposible que aparezca semen en la pared vaginal de su tía, puede ser que aparezca en la bata no en la vagina de su tia Zulima . Que algunas ocasiones ha dormido en casa de Zulima que vive en una roulot casa. Que durmió en el verano no recuerda si esto fue en año 2007. Que ya hace tiempo que tiene dormido en casa de Zulima . Que siempre durmió con su esposa en casa de Zulima en cuatro, cinco o seis. Que fueron en verano (junio-julio-agosto) porque ella vivía cerca de la playa. Que el dicente no tiene dormido él solo en casa de Zulima . Que cuando dice que durmió en verano se refiere a junio, julio, agosto'.

Tal declaración significa: - Un reconocimiento de haber estado en la casa de Canido, tipo caravana, de su tía.

- Una admisión como posible de que su semen apareciese en una prenda personal de su tía, sin que la explicación que da de ello, esto es, haber dormido con su esposa en dicha casa en verano porque su tía vivía cerca de la playa, justifique en modo alguno esa posibilidad de la presencia de su semen en una prenda personal de Zulima . Es más, Zulima niega categóricamente en juicio que su sobrino Aureliano se hubiese quedado a dormir alguna vez en la casa de Canido, en donde ella llevaba 15 años viviendo cuando los hechos, y así lo expresa, a preguntas del Ministerio Fiscal, 'Nunca se quedó en su casa a dormir'.

Huelga decir, que la simple admisión de la posibilidad de la presencia de semen comentada, por sí sola, cuando Aureliano estaba siendo interrogado precisamente por los hechos acaecidos en 2007, ya involucra directamente a éste en los referidos hechos.

En juicio oral el acusado, tal como anteriormente hemos apuntado, ofrece otra versión, cambiando su declaración precedente del folio 474 párrafo último, al afirmar que 'es imposible que sean restos suyos' y que 'A dormir nunca fue, eso era en Alcabre donde ella (su tía) había vivido hace años'. Sin embargo en nuestro caso hemos de descartar que hubiese padecido equivocación alguna al expresarse o que hubiese un mal entendido en la recepción de su declaración de la fase de instrucción, pues claramente en esta el acusado se refiere a la casa-roulotte de Canido, aportando incluso detalles, como que se encontraba cerca de la playa. Además la víctima, como ya se dijo, precisó que hacía unos 15 años que no vivía en la casa de Alcabre cuando acaecieron los hechos.

Es más Aureliano no supo dar explicación alguno cuando se le preguntó sobre lo que dijo en el Juzgado refiriéndose a su semen, de que 'puede ser que aparezca en la bata pero no en la vagina de su tía Zulima '. Y así contestó, que 'No sabe a que se refiere cuando dijo que podía haber semen en la bata'. Manifestando, eso sí, a continuación que 'su hermano gemelo también visita a su tía, se lo ha dicho él. Durmió allí cuando se enfadó con su mujer. Todo eso se lo contó su hermano, fue hace unos años'.

Lo cierto es que la declaración del acusado no solo es contradictoria, sino que se desvirtúa por la contundente declaración de la víctima, que manifiesta que Aureliano no iba por su casa (de Canido); que solo fue una vez a arreglar el calentador con un amigo; y que nunca se quedó en su casa a dormir; manifestando más adelante, que ' Aureliano nunca fue a la casa de Alcabre a visitarla'; y con respecto a José Manuel, el gemelo y la caravana de Canido que éste 'fue de visita, una vez una tarde con su padre' y que 'la violación fue bastante tiempo después, unos años'. Y esto último también lo declaró a preguntas de la defensa, contestando que 'José Manuel estuvo con su padre en la caravana mucho antes de la violación', añadiendo a continuación, también a la defensa, refiriéndose a sus sobrinos, que 'Los veía de año en año en las fiestas'.

Por último, la documental consistente en las nóminas de Aureliano en particular la de mayo 2007 y en la supuesta certificación, no ratificada, del tiempo que duró la huelga de las Industrias del Naval, iniciada según se dice el 3 de mayo de 2007, nada acreditan sobre que el día 2 de mayo de 2007, Aureliano acudiese a trabajar, no siendo creibles las manifestaciones al respecto del testigo Modesto , precisamente ante el conjunto de pruebas que hemos comentado, que involucran directamente a Aureliano en los hechos que se declaran probados. Es más no existe una prueba de la propia empresa, que con la necesaria fehaciencia, acredite que ese día 2 de mayo de 2007 Aureliano hubiese acudido a su trabajo y cual en su caso hubiera sido el horario cumplido por el mismo. El propio testigo Sr. Modesto nos dice, que 'si faltaba al trabajo o descontaban el día o se compensaba con vacaciones'. Por lo tanto, tal manifestación hace decaer la posible fuerza probatoria que pudiera concedérsele a la nómina del mes de mayo de 2007.

TERCERO.- En suma, los hechos que se declaran probados han resultado suficientemente acreditados, siendo constitutivos de un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el art. 202.1 y un delito de agresión sexual (violación) de los arts. 179 y 180.1. 3º, ambos en relación de concurso medial del art. 77, y un delito de robo con violencia e intimidación de los arts. 237 y 242.1 vigente al momento de los hechos, todos del Código Penal ; de los que resulta responsable en concepto de autor, conforme dispone el apartado primero del art. 28 del Código Penal , el acusado, Aureliano , concurriendo la agravante de disfraz del art. 22-2º del mismo Código 'Ejecutar el hecho mediante disfraz...'.

La entrada del acusado en el domicilio de la víctima no ofrece duda que fue en contra de la voluntad de ésta. La actuación dolosa de Aureliano , es decir, la conciencia de que entraba en morada ajena sin el consentimiento de la moradora y de que permanecía en ella en contra de la voluntad de aquella con la consiguiente violación de su intimidad, se desprende de forma natural de los hechos declarados probados.

Estos, como se dijo, son constitutivos de un delito de allanamiento de morada art. 202.1 del Código Penal , que se comete cuando el sujeto activo, sin habitar en la morada, se introduce físicamente en ella, es decir, en alguno de los espacios que integran la morada ajena, pasar de fuera a dentro, siendo indiferente que se realice ostensible o clandestinamente, por la vía ordinaria (la puerta) o no; o permanece en cualquiera de tales espacios contra la voluntad del morador.

Se cumple pues en nuestro caso con el elemento común a las modalidades de allanamiento, que requiere un contraste efectivo entre la voluntad del autor del allanamiento y la voluntad del morador.

Concepto de morador (sujeto pasivo del delito) que es un concepto fáctico ajeno a lo estrictamente jurídico, con independencia del título por el que se mora ( S.A.P. de Guadalajara de 26 de septiembre de 2000 ). Siendo el sujeto activo el particular, es decir, cualquier persona que no habite en la morada ( S.A.P. Cádiz, de 1 de junio de 1998 ).

La vivienda que satisface el concepto constitucional de domicilio, es la equiparable esencialmente al concepto penal de morada, y así lo viene a expresar el propio Tribunal Constitucional en sentencia 69/1999 Fundamento Jurídico Segundo, diciendo 'cabe entender que el núcleo esencial del domicilio constitucionalmente protegido es el domicilio en cuanto morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar'. Radicando el rasgo esencial del domicilio de la persona física en constituir 'un ámbito espacial apto para un destino específico, el desarrollo de la vida privada' ( STC 10/2002 , F.J.6). Esto es, con otras palabras, el rasgo esencial que define el domicilio, a los efectos de protección constitucional, y por ende penal, 'reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual'.

Por tanto, es evidente que el derecho que protege el art. 202 del Código Penal , el bien jurídico protegido, es concretamente el domicilio, la intimidad del hogar, en el que nadie puede entrar contra la voluntad del morador.

Y basta con el dolo genérico de entrar o permanecer, con conciencia de que se hace en contra de la voluntad del morador, como así se viene pronunciando una importante corriente jurisprudencial en el sentido de entender que la existencia del delito de allanamiento de morada sólo exige un dolo genérico de tener conocimiento y voluntad de realización del hecho típico, sin requerirse la presencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto, siendo irrelevante el móvil o finalidad que movió al culpable.

En esta cuestión resulta fundamental la S.T.S. de 8 de mayo de 1978 , cuya doctrina es aplicable al tipo de allanamiento de morada tal como está previsto en el C.P. de 1995, al señalar que 'sólo debe exigirse dolo genérico, de tener conocimiento y voluntad de realizar el hecho típico, porque el art. 490 -hoy art. 202- estructura tal infracción únicamente con base en elementos objetivos, sin constancia expresa de elementos subjetivos del injusto, al no existir normativamente ningún propósito ni intención especial determinada, como sería menester para la apreciación de los elementos subjetivos del injusto, máxime cuando se trata de un delito instrumental que se pone en relación, por lo general, según denota la experiencia, con otras finalidades, por ser la entrada el comienzo de un proceso con objetivo más distante, por lo que el dolo de violar el domicilio ajeno, más que de propósito, es de consecuencias necesarias, en que tal acto se representa, en la mente del inculpado, como medio indispensable para conseguir la meta finalmente pretendida, que no se podría lograr de manera distinta, por lo que resulta indiferente el propósito que guie al autor' ( en esa misma dirección y como doctrina reiterada de la Sala 2ª, del T. S., entre otras, SSTS 5 de octubre de 1974 , 29 de enero de 1975 , 15 de enero de 1976 , 15 de noviembre de 1976 , 22 de Abril de 1978 , 28 de Septiembre de 1983 , 21 de Marzo de 1984 , 25 de Febrero de 1985 , 9 de Febrero de 1990 , 28 de Noviembre de 1994 y 6 de Mayo de 1999 ).

En definitiva 'Este delito tiene su fundamento en el respeto y consideración que a todos debe merecer la morada humana y en la protección que se le otorga contra las intromisiones ajenas en oposición a la voluntad expresa o tácita de sus moradores, y se castiga simultáneamente con otro delito, al que haya servido como medio, cuando no es elemento integrador del mismo' (S. 27- 10-67).

En nuestro caso ese otro delito es un delito de agresión sexual (violación) de los arts. 179 y 180-1.3ª del Código Penal , de que también son constitutivos los hechos.

El tipo del art. 179 del Código Penal requiere de los mismos elementos del tipo básico en cuanto a los conceptos de atentado a la libertad sexual de otra persona, incluidos la utilización de violencia o intimidación, a que hace referencia el art. 178 del Código Penal .

Frente a la acción genérica del art. 178 la acción específica del art. 179, implica la agresión sexual, bien por acceso carnal por vía vaginal, bucal o anal, bien en la introducción de cualquier clase de objetos por vía vaginal o anal.

La fuerza física es equivalente al acometimiento, a la imposición material, a la coacción. La fuerza física implica agresión real, más o menos violenta, por medio de golpes, porrazos, empujones, desgarros y un largo etcétera en el que se comprenden todas aquellas formas de que se puede valer la persona para imponer físicamente con brutalidad ( SSTS 5-12-1991 y 671/1994 , de 25- 3).

La fuerza física desatada contra la mujer para vencer su resistencia no precisa que alcance un grado de irresistibilidad o invencibilidad que haga imposible, en términos absolutos, cualquier intento de oposición o de freno al despliegue de la acción material recayente sobre el cuerpo de la víctima, al igual que la intimidación no ha de entenderse de modo tan radical que suponga una violencia moral generadora de un extremo e insuperable abatimiento psíquico, debiendo valorarse una u otra en razón de su eficacia, haciendo uso, a la vez, de baremos objetivos y subjetivos. Y así ha sido pródiga la jurisprudencia en precisar que la violencia o intimidación en la violación no han de ser de tal grado que deben presentar, caracteres de irresistibles, invencibles, extraordinarias o de gravedad inusitada, bastando que hubieran resultado suficientes, idóneas y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la mujer y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males ( SSTS 28-5 y 3-11-86 y 16-6-89 ).

Es suficiente para integrar el tipo que ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persiste en su propósito venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia sea pasiva, porque incluso para superar esa resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza por escasa que ésta sea sobre el cuerpo de la víctima. 'Lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada porque obra conociendo su oposición' ( STS 511/2007, de 21 de junio ). En cualquier caso, no se exige una resistencia heroíca de la víctima, que ponga en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta que sea idónea según las circunstancias del caso ( SSTS 99/1997, de 23 de enero ; 914/2008, de 22 de diciembre ; y 143/2009, de 17 de febrero ). El ATS de 26 de noviembre de 1999 considera que soportar contra su voluntad la víctima en su cuerpo maniobras de inequívoco contenido sexual es suficiente para la consumación del delito. Añadiendo la STS 413/2004, de 31 de marzo , que 'tapar la boca de la víctima para que no gritara, arrastrarla hasta la cama y allí con la mano que le quedaba, despojarle de la ropa es agresión sexual', y la STS 140/2004, de 9 de febrero , que 'El intento de penetración anal, que no se consigue por los movimientos equívocos o por no querer relajar las nalgas demuestra la existencia de violencia que impide la calificación de abuso sexual'.

En definitiva, 'lo que califica la agresión sexual del art. 179 del Código Penal no es la mayor o menor resistencia, sino la falta de consentimiento para el contacto sexual mediante penetración anal, bucal o vaginal, que se obtiene mediante violencia o miedo' ( SSTS 604/04, de 15 de diciembre y 981/05, de 18 de julio ). Incluso 'dadas las circunstancias concurrentes, es factible que la víctima decida no resistirse físicamente, e incluso colaborar con su agresor, para acabar antes con lo inevitable y para no sufrir más daños físicos' ( STS 1529/99 de 2 de noviembre ). Lo que 'constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación a su actividad sexual ( STS 981/05, de 18 de julio ).

Es más, como ya hemos adelantado, concurre asimismo la circunstancia de agravación 3ª del art. 180.1 Código Penal , Dicha circunstancia se establece en general en razón a que la víctima sea una persona especialmente vulnerable por razón de edad, enfermedad o situación. La ratio de esta agravación consiste en la mayor facilitación de la comisión delictiva, sobre la base de la menor defensa o resistencia de la víctima, a causa de su edad, enfermedad o situación. También radica en la mayor perversidad criminal del autor consecuencia de la desproporción de la víctima, por cualquiera de tales circunstancias. El concepto de 'vulnerabilidad', dice la STS 13/2007, de 16 de febrero , equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos o medios para decidir libremente y oponerse. Supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor. Añadiendo la sentencia TS 1381/02, de 18 de julio , que 'cuando la víctima es una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, la violencia o intimidación que exige el tipo se potencia en orden a una mayor culpabilidad del sujeto'.

En el sentido del que se habla una víctima de 74 años como tenía Zulima es especialmente vulnerable, cuando menos por la sensible merma de sus capacidades físicas y consecuentemente de sus posibilidades de defensa frente a un hombre 26 años más joven como lo es el acusado.

Dicho todo lo anterior, conviene añadir, que ambos delitos, el de allanamiento y el de violación, se encuentran en relación de concurso medial.

La jurisprudencia ha apreciado el concurso de delitos y no el de normas a la agresión sexual y allanamiento de morada, y lo ha catalogado de concurso ideal en la modalidad de medial, teleológico o instrumental ( SSTS 1424/2005 de 15 de diciembre ; 2/2008, de 16 de enero ; y 667/2008, de 5 de noviembre ). El delito de allanamiento de morada no puede quedar absorbido por el delito de agresión sexual, ya que son dos tipos penales sustancialmente distintos, como distinto es el bien jurídico que protege una y otra infracción. El delito de agresión sexual vulnera el derecho de la mujer a disponer de su propio cuerpo en el ejercicio de su libertad sexual, castigando a quienes con violencia o intimidación la someten a una conducta sexual no aceptada. Y el delito de allanamiento de morada tutela derechos personalísimos como la inviolabilidad del domicilio, que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública, exención o inmunidad que tiene su causa o razón de ser en que el domicilio es -como se dice en la SSTC 22/1984 y 171/1999 - 'un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima'.

Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación de los arts. 237 y 242.1 Código Penal . El acusado entró en la morada de Zulima , a quien inmediatamente echándola en la cama le dijo 'veño a joder, necesito cartos para droga'. Para seguidamente en las circunstancias que se expresan en el relato de hechos de la presente sentencia, es decir, mediante el empleo de violencia e intimidación violarla, para inmediatamente después, obviamente prevaliéndose de esa situación de violencia e intimidación por el creada, apoderarse de 30 ? que guardaba Zulima en la cartera que estaba dentro del bolso, así como de una tarjeta de crédito de Caixagalicia, marchándose entonces del lugar, cuando aún permanecía Zulima con los ojos tapados, no sin antes advertir a la misma que no se le ocurriera llamar a la policía. Es decir, no solo la situación a que nos estamos refiriendo obedecía al fin de obtener la satisfacción de las pulsiones sexuales con la mujer, sino también a una finalidad lucrativa, aprovechándose de ese clima de violencia e intimidación ya generado. Ha de tenerse en cuenta, como señala la sentencia del TS 822/2005, de 23 de junio , que 'el art. 242 requiere que se emplee violencia o intimidación para el apoderamiento, pero no exige que éste sea el único fin de aquellas'. Es más, nuestro Alto Tribunal asimismo nos ha dicho, que también se considera robo con violencia cuando iniciada ésta con finalidad ajena a lo lucrativo, la situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento ( SSTS 1172/98, de 13 de octubre y 6 de mayo de 1996 , citada por la anterior). Por ejemplo, cuando dirigida la violencia hacía una agresión sexual se continua después para apoderarse de los efectos de la víctima ( SSTS 1313/2004, de 19 de noviembre y 956/2006, de 10 de octubre ).

Por último, concurre la circunstancia genérica de disfraz del nº 2 del art. 22 del Código Penal . El término 'disfraz' responde a un concepto 'funcional' de naturaleza esencialmente objetiva. La agravante de disfraz, dice la sentencia de Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1994 'existe desde el momento en que se utilizan medios o artilugios que tratan de disimular el físico de los autores del hecho, sin que sea necesario que tal 'disimulo' consiga sus plenos efectos de no poder ser identificados, bastando que con ese empleo del disfraz se logre una más difícil identificación de los culpables, por suponer ello una mayor antijuridicidad'. Tal concepto ha sido explicado en auto del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999 y en sentencias también de la Sala 2ª de este Alto Tribunal, núm. 1285/1999, de 15 de septiembre , 1270/1999, de 15 de septiembre , y 1005/1995, de 11 de octubre . La agravante de disfraz, nos dice la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) núm. 455/1998, de 30 de marzo , 'no está condicionada por el efecto que tenga respecto de la identificación del autor del delito. Por el contrario, el fundamento de su punibilidad en la mayor energía criminal que se pone de manifiesto por parte del autor en la ejecución del delito'. De modo similar las sentencias del mismo Tribunal Supremo núm. 2568/2001, de 26 de diciembre y núm. 1025/1999, de 17 de junio , han acentuado la consideración de la agravante por su naturaleza análoga a la alevosía, expresando la primera de dichas sentencias, que 'La finalidad de la agravante está representada por el mayor efecto intimidante que el enmascaramiento ejerce sobre la víctima y la mayor energía criminal que aquél exterioriza en la ejecución del hecho'. Consecuentemente la agravante en cuestión, no agota su razón de ser en el ocultamiento de la identidad del autor.

Una serie de requisitos han sido incorporados por vía jurisprudencial a la apreciación de la agravante de disfraz.

A modo de síntesis se expresan estos caracteres en el auto de la sala 2ª del Tribunal Supremo, núm. 2942/2000, de 5 de diciembre : 'El disfraz ha sido entendido como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito y con finalidad de facilitar la realización del mismo, dificultando la identificación del autor. La eficacia del dispositivo utilizado es, también requisito de aplicación de la agravante, y se alcanza cuando en abstracto el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho, puedan no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que basta para integrar la agravante que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés'.

En el caso concreto que nos ocupa, por la declaración de la víctima queda claro que cuando el acusado accedía la vivienda, tipo caravana, de Zulima , portaba una prenda en la cabeza que desfiguraba su rostro, hasta el punto que en la ocasión de los hechos Aureliano no fue reconocido o identificado por su propia tía, que permaneció largo tiempo, esto es, varios años en el desconocimiento de una posible autoría. Por consiguiente, podemos decir que concurre la agravante en cuestión, y no solo con respecto al delito de agresión sexual (violación) ya comentado, sino también con relación a los demás delitos cometidos.

Cierto que surge el uso de la agravante en mayor medida en los delitos contra el patrimonio, especialmente en los de apoderamiento violento o daños (por ejemplo, los perpetrados por encapuchados en el transcurso de acciones de violencia callejera, como se advierte en sentencias como la núm. 1297/2001, de 27 de junio ), pero ello no obsta para su apreciación en otros como el de amenazas, detención ilegal o contra la libertad sexual ( STS 1262/1999, de 10 de septiembre , o la núm. 281/2001, de 21 de febrero ).

CUARTO.- En cuanto a las penas a imponer lo primero que hemos de tener en cuenta es que entre el allanamiento de morada y el delito de agresión sexual (violación), como hemos ya dicho, existe un concurso medial de delitos, al constituir el allanamiento de morada el medio para la comisión del delito más grave que, en el presente supuesto, lo constituye el delito de agresión sexual, circunstancia que supondrá a efectos penológicos, la imposición de la pena correspondiente al delito más gravemente penado en su mitad superior, extremo que consideramos más favorable que la sanción por separado de ambas conductas, máxime si tenemos en cuenta que concurre la agravante de disfraz.

Por consiguiente por los delitos de allanamiento de morada y violación en concurso medial del art. 77 C. P ., se le impone la pena del delito más grave en su mitad superior. El delito de violación de los arts. 178 , 179 y 180. 1. 3ª del Código Penal , tiene prevista una pena de doce a quince años de prisión. Por consiguiente la franja punitiva en la que en principio hemos de movernos es la que va de los 13 años y seis meses a los 15 años de prisión. Pero como concurre la agravante de disfraz, ello nos constriñe a aplicar la regla 3º del art. 66.1 del Código Penal 'cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicaran la pena en su mitad superior'. Por ello habrá que tener en cuenta una nueva franja punitiva, y esta es la que va desde los 14 años y tres meses a los 15 años. Optando la Sala, por considerarla ajustada al caso, por imponer la concreta pena de prisión de 14 años y seis meses. Con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme al art. 55 C. Penal . Y prohibición de acercarse o comunicarse por cualquier medio a Zulima por un período de quince años, ello conforme al art. 57 y art. 48 del C. P .

Por el delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 Código Penal (2 a 5 años de prisión), concurriendo la agravante de disfraz, procede imponer la pena en su mitad superior que comprende la de prisión de 3 años y seis meses a 5 años. Que en atención a la gravedad de los hechos, en especial por la vulnerabilidad de la víctima en relación con el autor y la entidad de la intimidación ejercida, se considera ajustado imponer la concreta pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 C.P .).

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, por ello el acusado deberá indemnizar a la víctima además de en 30 euros que le fueron sustraídos, en 20.000 euros más por los días de curación de sus lesiones, secuelas y daño moral, habiendo sufrido la víctima un trastorno de estrés postraumático, en cuya curación, además de varias asistencias y precisar de tratamiento farmacológico (con Alprazolam -folio 964) y apoyo psicológico, invirtió 215 días. La entidad del daño moral en relación a la naturaleza de los hechos y circunstancias de Zulima , persona de edad que tras la muerte de su marido había ido a vivir a la casa, tipo caravana de Canido, donde vivía sola en su domicilio, conllevan el reconocimiento de dicha suma.

SEXTO.- Conforme el art. 123 C.P ., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la C. E.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Aureliano como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos: 1.- Un delito de agresión sexual (violación), ya definido, en concurso medial con un delito de allanamiento de morada, también ya definido, concurriendo la agravante de disfraz, a la pena de prisión de catorce años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Y la también accesoria de prohibición de acercarse o comunicarse por cualquier medio a Zulima por un período de quince años.

2.- Un delito de robo con violencia e intimidación, asimismo ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos asimismo a Aureliano a que indemnice a Zulima en las cantidades siguientes, treinta euros (30 ?) y veinte mil euros (20.000 ?), por los conceptos ya expresados, cantidades a las que se aplicarán desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago el interés resultante de incrementar en dos puntos, el legal del dinero.

Imponemos a Aureliano las costas del proceso.

Esta resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L. E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.