Sentencia Penal Nº 131/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 129/2013 de 26 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00131/2013

Rollo Núm. ................... 129/2013.-

Juzg. Instruc. Núm..... 5 de Toledo.-

J. Faltas Núm. ............. 141/2012.-

SENTENCIA NÚM.131

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilma. Sra. Magistrado

Dª. GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintiséis de diciembre de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por el Ilmo. Sr. Magistrado que se expresa en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Ante esta Audiencia Provincial se ha visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección número 129 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo, por una falta de estafa,en el Juicio de Faltas Núm. 141/12, en el que han intervenido, como apelante Emilio , defendido por el Letrado Sr. Toledo Martín; y como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo, con fecha 25 de febrero de 2013, se dictó sentencia en el juicio de faltas de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo condenar y condeno a Emilio como autor criminalmente responsable de una falta de estafa a la pena de multa de 2 meses a razón de 8 euros la cuota diaria (480 €) , con la responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 del Código Penal . En el terreno de la responsabilidad civil, deberá indemnizar a María Cristina en la cantidad de 200 euros, realizándose expresa reserva de acciones civiles en relación con la mercantil MAPFRE en relación con los 120 euros que le fueron entregados como indemnización a Martin '.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Emilio , dentro del término establecido se interpuso recurso de apelación formulando por escrito sus motivos de impugnación, y recurso del que se dio traslado al resto de las partes, que le contestaron por escrito, los que fueron unidos al correspondiente procedimiento, y efectuado se remitió a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Ponente, quedaron vistas para dictar resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'a lo largo del mes de octubre de 2011 el denunciado Emilio , contacto a través de la pagina MILANUNCIOS. COM y SEGUNDOMANO.ES, con los denunciantes, a fin de comprarles distintos efectos, y en concreto, en el caso de María Cristina , con fecha 8 de octubre de 2011 el denunciado se personó en el domicilio de la misma y tras hacerse pasar por un repartidor de el empresa NACEX le fue entregado por aquella una caja con la consola que iba a vender, no recibiendo en ningún momento posterior los 200 euros acordados. Idénticos hechos tuvieron lugar en fecha 19 de octubre cuando el denunciado se persona en el domicilio de Martin a fin de recoger una NINTENDO DS, pactando en este caso la cantidad de 120 euros que no le fueron entregados al denunciante, siendo indemnizado en este caso por la compañía aseguradora MAPFRE'.-

Fundamentos

PRIMERO:. Se alza el apelante contra la sentencia de primera instancia alegando que le ha sido causada indefensión y que esta adolece de un error en la valoración de la prueba practicada, y todo ello porque se alega que el no creo intencionadamente ninguna situación para poder incriminarle, no habiéndose practicado en el juicio prueba de cargo clara de lo contrario, porque el manifestó siempre que actuo siguiendo las instrucciones de un tercero al que conocía solo por su apodo.-

SEGUNDO:. Como la cuestión de la indefensión se alega en conexión con la prueba practicada, ha de partirse de que es doctrina jurisprudencial reiterada y consolidada la que establece que solo al juzgador le compete apreciar y valorar las pruebas practicadas en el proceso bajo los principios de oralidad e inmediación de suerte que, cuando se interpone un motivo de impugnación de esta naturaleza, al Tribunal de segunda instancia no le compete realizar una nueva valoración de la prueba practicada, sino simplemente comprobar mediante un detenido estudio de las actuaciones si en ellas existe un absoluto vacío probatorio o si, por el contrario, hay un mínimo de actividad probatoria racional de cargo practicada con todas las formalidades legales que haya podido servir de base para formar la convicción del juzgador en ejercicio de la facultad soberana que le asiste para valorar las pruebas en conciencia, solo estando permitida la rectificación o revisión de dicha valoración cuando del examen de lo actuado se evidencie con total claridad el error del juzgador al fijar el resultado probatorio de la sentencia recurrida o bien cuando se haya prescindido de alguna prueba de trascendencia manifiesta que aparezca reflejada con claridad o cuando se haya declarado probado un hecho importante a través de una interpretación ilógica

En su recurso, el apelante no niega que actuara recogiendo del domicilio de los denunciantes los bienes que vendían por internet, haciéndose pasar por trabajador de una empresa de mensajería y sin pagar por ello en ese momento su precio, ni tampoco después. Quizá no se recurre porque es difícil negarlo cuando cada denunciante por separado le reconocio desde el principio como el supuesto repartidor que acudió a su casa, y cuando uno de los denunciantes desde el principio determino como teléfono desde el que fue llamado para concertar la recogida precisamente el que el apelante reconoce como el suyo. Lo que se discute es que actuo por tercero que le daba las instrucciones para ello y le facilitaba la documentación de la empresa de transportes para dar apariencia de licitud a la recogida

La realidad es que, según su versión, los hechos serian inverosimiles, es decir, que realizo tal labor para un tercero del que desconoce sus datos de identificación y domicilio (en instrucción señala que no puede dar con el) bien de forma altruista o gratuita (viniendo para ello desde Talavera, su domicilio, a Toledo cuando por su trabajo se desplaza a Badajoz) o bien a cambio de una comisión (que seria infima vistos los precios de venta) y por ello, en una u otra forma, ciertamente según instrucciones sospechosas cuando además tal era el trabajo del tercero, según afirma, y ello para hacerse pasar por empleado de una empresa para la que el no trabaja y solo porque aquel tercero se lo dijo, al cual solo ha visto dos días en su vida. Pero además y aunque se considerase ello cierto, debe señalarse que la posibilidad de la comisión del delito de estafa mediante dolo eventual ha sido jurisprudencialmente reconocida (Así, STS de 15 de febrero DE 2005 ) y actualmente comienzan a ser abundantes las sentencias de nuestras audiencias condenatorias por delito de estafa cometido por dolo eventual cuando, en casos como el presente, se trata de situaciones en que el sujeto activo se pone en situación de ignorancia deliberada o consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber o sospechar la alta probabilidad de su ilicitud, asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa y es que, tal y como narra por si lo que acaecio, cualquier persona mayor de edad y capaz de discernir tendría conciencia de que lo que se le pedia tenia altas posbilidades, dadas las circunstancias, de constituir un delito.

Tal facultad de apreciación en conciencia de las pruebas que realiza el juzgador a quo esta reconocida en el art 741 de la LECRIM y es plenamente compatible con el principio de presunción de inocencia que impide pronunciar sentencia condenatoria sin prueba de cargo suficiente, por ello para su aplicación no basta el mero hecho de que el acusado ofrezca una versión contradictoria con la victima, sino que es preciso que no exista además un real y suficiente soporte probatorio de cargo. Existiendo en este caso dicha prueba de cargo ya descrita y no apreciándose manifiesto error valorativo, según criterios objetivos y mas allá de las subjetivas apreciaciones que realiza la parte apelante en su recurso, que insiste en la negación del hecho, pero no desvirtúa las pruebas tenidas en cuenta por la sentencia para llegar al convencimiento de la culpabilidad del acusado, solo discrepando a su interés de la valoración que de dicha prueba ha dado el órgano judicial, no puede prosperar el recurso interpuesto.-

TERCERO:Se recurre la falta de personación de la aseguradora MAPFRE y la falta de reclamación como perjudicada en el juicio de faltas en relación a la reserva de acciones civiles a la misma contenida en la sentencia apelada. Defiende el recurso que por tal razón, al no personarse, concurre una renuncia tacita porque la acción civil se ha de ejercitar con la penal y no comparecio a reservarse dicha acción.

Baste señalar que la aseguradora no tenia a su favor acción penal alguna que ejercitar con la civil conjuntamente, con lo que el art 108 de la LECrim que se cita infringido no es de aplicación al caso, y que el art 110 de la misma Ley permite que los perjudicados puedan mostrarse parte en la causa, pero no lo establece como imperativo, sino solo como facultad de la que pueden hacer uso o no, y en su párrafo segundo determina que aunque no se muestren parte en la causa no por ello se entiende que renuncien al derecho de indemnización, exigiendo que tal renuncia sea expresa y terminante y asi excluyendo valor a cualquier 'renuncia tacita' como la que alega el recurso, que en definitiva no puede prosperar en cuanto a esta cuestión pues pretende algo contrario a la Ley

CUARTOEn relación a la pena impuesta se recurre (es de dos meses de multa con cuota diaria de 8 euros) que es desproporcionada con el valor de los objetos y que además sus ingresos oscilan entre 300 y 800 euros al mes, según lo que el mismo declaro.

Ni un solo precepto penal establece que la pena de multa haya de ser proporcionada a la cuantia del perjuicio causado, en tal caso, ni siquiera existirá posibilidad de imponer pena de multa en el caso de faltas en grado de tentativa por ejemplo. El perjuicio causado es el objeto de la responsabilidad civil derivada de la infraccion criminal, no la responsabilidad penal, en la que la multa es la sanción que el estado de derecho impone a quien infringe el C. Penal y que se establece en función de la que el tipo concreto impone para cada caso en su duración (aquí se corresponde con la prevista en el art 623 ) y en su cuota en proporción a los medios economicos del condenado (art 50). La pena impuesta en su duración cumple aquí la Ley y también en su cuota diaria de 8 euros, dado que el apelante reconoce que percibe por su trabajo cantidades que superan el salario minimo en muchos casos y que no tiene cargas, porque admite que vive con sus padres. Debe considerarse que el art 50 del C.Penal señala que la cuota diaria minima es de 2 euros y la maxima de 400 por lo que la fijada en la sentencia apelada es muy cercana a la minima posible y muy alejada siquiera de la media de la cuota que puede imponerse, siendo de aplicación la Jurisprudencia ( STS 26.10.01 ) que indica que la imposicion de una cuota de multa dentro de la 'zona baja' del total arco de posibles cuotas legalmente permitidas no requiere expresa fundamentacion, como ocurre en el presente caso, en el que además y por lo dicho no consta la total indigencia del acusado o una situación económica tan desfavorable, como para que ello determine la imposicion de la cuota rayando aun mas la minima.

QUINTOLas costas causadas en esta segunda instancia se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Emilio , debo CONFIRMAR Y CONFIRMO la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo, con fecha 25 de febrero de 2013 , en el Juicio de Faltas Núm. 141/12, de que dimana este rollo, im­­ poniendo al recurrente las costas causadas en esta segunda instancia.

Publíquese la presente resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y no cabe recurso alguno contra ella; y con testimonio de la misma, una vez que haya ganado firmeza, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, en audiencia pública. Doy fe.-