Sentencia Penal Nº 131/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 25/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
PALMA DE MALLORCA
ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO 25/14
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 4000/09
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE PALMA DE MALLORCA
S E N T E N C I A Nº 131/14
ILMOS. SRES./SRAS.
PRESIDENTE:
D. DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO
MAGISTRADOS/AS:
Dª ANA CAMESELLE MONTIS
D. ALBERTO JESÚS RODRÍGUEZ RIVAS
En Palma de Mallorca, a veintidós de octubre de dos mil catorce.
VISTA ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala núm. 25/14,
dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 4000/09, seguido en el Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma
de Mallorca por los delitos continuados de malversación de caudales públicos, prevaricación administrativa y
negociaciones prohibidas a funcionarios, contra los acusados:
Salvador , nacido en Palma el día NUM000 /1960, con DNI. NUM001 , hijo de Carlos María y de
Carina ; privado de libertad por razón de esta causa los días 4, 5 y 6 de febrero de 2010; representado por la
Procuradora Dª Catalina Salom Santana y defendido por el Letrado D. José Zaforteza Fortuny.
Adolfo , nacido en Pollensa el día NUM002 /1968, con DNI NUM003 , hijo de Bernardo y de
Carina ; privado de libertad por razón de esta causa los días 4, 5 y 6 de febrero de 2010; representado por
la Procuradora Dª Isabel Muñoz García y defendido por el Letrado D. Gregorio San José y D. Miguel Borrás
Rodríguez.
Enrique , nacido en Palma el día NUM004 /1977, con DNI NUM005 , hijo de Hermenegildo y de
Lucía ; privado de libertad por razón de esta causa los días 4, 5 y 6 de febrero de 2010; representado por el
Procurador D. Antonio Colom Ferrá y defendido por el Letrado D. Fernando Mateas Castañer.
Mario , nacido en Jaén el día NUM006 /1966, con DNI NUM007 , hijo de Roque y de Sofía ;
privado de libertad por razón de esta causa el día 4 de febrero de 2010; representado por la Procuradora Dª
Esperanza Nadal Salom y defendido por el Letrado D. Carlos Florit Canals.

Alejandra , nacida en Palma el día NUM008 /1981, con DNI NUM009 , hija de Luis Antonio y de
Debora ; representada por la Procuradora Dª Esperanza Nadal Salom y defendida por el Letrado D. Gaspar
Oliver Servera.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por los Ilmos. Sres. D. Juan Carrau Mellado y
D. Miguel-Ángel Subirán Espinosa y Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. Magistrado
D. DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, al iniciarse el juicio oral, modificó sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito de fraude a la administración del artículo 436 y un delito de negociaciones prohibidas a funcionarios, previsto en el artículo 441 ambos del Código Penal , estimando como responsables de los mismos, en concepto de autores, a los acusados: 1) Adolfo en concepto de autor del delito de fraude a la administración conforme al artículo 28 del Código Penal y en tanto que cooperador necesario del delito de negociaciones prohibidas conforme al artículo 28 párrafo segundo apartado b); 2) Enrique en concepto de autor del delito de fraude a la administración conforme al artículo 28 del Código Penal y como cooperador necesario del delito de negociaciones prohibidas conforme al artículo 28, párrafo segundo, apartado b); y 3) Mario en concepto de autor del delito de fraude a la administración conforme al artículo 28 del Código Penal y en tanto que autor material del delito de negociaciones prohibidas conforme al artículo 28, párrafo primero. No concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal en los acusados Adolfo y Mario y sí en el acusado Enrique , la atenuante muy cualificada de confesión, prevista en los artículos 21-4 ª y 66-2ª del Código Penal ; solicitando se impusieran las siguientes penas: A) Adolfo : a.- Por el delito de fraude a la administración del artículo 436 del Código Penal la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial por 6 años. b.- Por el delito de negociaciones prohibidas a funcionarios, previsto en los artículos 441 del Código Penal , la pena de seis meses de multa, a razón de cinco euros cuota/día, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida, en caso de impago, y un año de suspensión de todo cargo o empleo público. De conformidad con el artículo 88 procede sustituir la pena privativa de libertad por la de multa de 24 meses a razón de cinco euros cuota/día, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida, en caso de impago. B) Enrique : a.- Por el delito de fraude a la administración del artículo 436 del Código Penal la pena de seis meses de prisión, e inhabilitación especial por 4 años. b.- Por el delito de negociaciones prohibidas a funcionarios, previsto en los artículos 441 del Código Penal , la pena de seis meses de multa, a razón de cuatro euros cuota/día, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida, en caso de impago, y un año de suspensión de todo cargo o empleo público. De conformidad con el artículo 88 procede sustituir la pena privativa de libertad por la de multa de 12 meses a razón de cuatro euros cuota/día, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida, en caso de impago. C) Mario : a.- Por el delito de fraude a la administración del artículo 436 del Código Penal la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial por 6 años. b.- Por el delito de negociaciones prohibidas a funcionarios, previsto en los artículos 441 del Código Penal , la pena de seis meses de multa, a razón de cinco euros cuota/día, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida, en caso de impago, y un año de suspensión de todo cargo o empleo público. De conformidad con el artículo 88 procede sustituir la pena privativa de libertad por la de multa de 24 meses a razón de cinco euros cuota/día, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida, en caso de impago. Mario indemnizará a INESTUR, con 25.000 euros.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se retiró la acusación formulada contra Salvador y Alejandra .



TERCERO .- El Letrado D. Juan-Luis Marqués, en defensa y representación de la COMUNIDAD AUTÓ NO MA DE LES ILLES BALEARS se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Las Defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron se dictara sentencia de estricta conformidad con las expresadas conclusiones del Ministerio Fiscal; conformidad ratificada por los acusados, no considerando necesario los Letrados la continuación del juicio.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se declara probado, por conformidad de las partes en el trámite del juicio oral, que los acusados ocupaban los siguientes cargos en la administración: Adolfo , era Director Gerente del Instituto de Estrategia Turística - INESTUR-, Enrique , fue Jefe del Área Económica Administrativa -AEA- de INESTUR y Mario , fue Técnico de Calidad Turística de INESTUR, además de encargado de dar soporte al sistema informático de INESTUR. Los tres acusados eran mayores de edad y carecían de antecedentes penales al tiempo de los hechos. Todos ellos, aprovechando los cargos que ocupaban en la Conselleria de Turismo y sus organismos, se pusieron de común acuerdo, para beneficiar con fondos públicos procedentes de INESTUR, a Mario mediante el procedimiento de contratar desde este organismo, servicios y trabajos de informática a empresas vinculadas con Mario y a su cónyuge, pese a que por su condición de empleado público de la Conselleria de Turismo, (circunstancia conocida por los acusados), no podían ni por sí ni por persona interpuesta prestar servicios profesionales a INESTUR. El artículo 20, e) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio) vigente al tiempo de los hechos señalaba expresamente la prohibición de que el personal dependiente de una administración al mismo tiempo contrate con el organismo, departamento o entidad en la que presta servicios tal como señalan el artículo segundo número 1 apartado b) y el artículo once número 1 de la Ley 53/1984 de 26 de Diciembre .

En concreto, el acusado Mario con la participación de los otros acusados, pudo facturar a INESTUR con sus empresas y por los conceptos, que a continuación se relatan, las siguientes cantidades: A.- La empresa MEDITERRÁNEA 2F CONSULTING S.L. (inscrita en el Registro Mercantil en fecha 7/11/2007), de la que Mario , era administrador único, facturó a INESTUR, las siguientes cantidades: 1. En el año 2007: En el expediente de contratación número NUM010 , relativo al 'Mantenimiento y alquiler servidor junio-diciembre 2007', un total de 6.869,52 #. En el citado expediente, la Propuesta y la Aprobación de Gasto, fue acordada y firmada por Enrique y Adolfo , respectivamente. 2. En el año 2008: En el expediente de contratación, núm. NUM011 , relativo al 'Mantenimiento de servidores de página web INESTUR' obtuvo 18.000#. En el citado expediente, la Propuesta y la Aprobación de Gasto, fue acordada y firmada por Enrique y Adolfo , respectivamente. 3. En el año 2009: En el expediente de contratación, número NUM012 , relativo al 'La comprobación y reinstalación de cinco cámaras web de INESTUR externas en Cala Millor, Puerto de Alcudia, Cala d#Or, Magalluf y Playa de Palma', obtuvo un total de 5.846,40# además de 1.392# que por el mismo concepto cobró en factura nº NUM013 . La contratación a favor de Mario era para instalar cámaras web en los siguientes hoteles: Hotel Voramar en Cala Millor, Hotel Sunwing, Nuevas Palmeras en Alcudia, Hotel Roca D#Or, en el término de Santanyí, Hotel Royal Beach, en Magalluf de Calviá, Hotel Fiesta en la Playa de Palma de Palma. En los anteriores Hoteles, se realizaron instalaciones de cámaras web orientadas a la playa, sin contar con los permisos que de conformidad a lo previsto en la Ley Orgánica 4/1997 de 4 de Agosto desarrollada por el R.D. 596/1999, debían haber sido solicitados a través de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de las Corporaciones Locales a la Delegación de Gobierno de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. 4. En el año 2010: A través de la misma entidad, también por mediación de Enrique y Adolfo , y por servicios informáticos, cobró a INESTUR 2.923,20#. Los servicios contratados ya descritos (apartado A) supusieron un beneficio para Mario sin que fueran licitadas ni sometidas a oferta pública. B) Tras constituir en fecha 21/7/2008 la sociedad TCP/IB TECHNOLOGIC S.L., con la sola finalidad de facturar a INESTUR la prestación de servicios informáticos, obtuvo las siguientes cantidades: 1. En el año 2008: Siendo el acusado, Mario administrador único de la citada sociedad, obtuvo de INESTUR, en el expediente de contratación nº NUM014 con objeto del contrato de 'Diseño e implantación ISO 27001', un total de 19.952,00#. En el citado expediente, la Propuesta y la Aprobación de Gasto, fue acordada y firmada por Enrique y Adolfo , respectivamente. 2. En el año 2009: Alejandra (esposa de Mario ), que era desde 20/3/2009, administradora única de TCP/IB TECHNOLOGICS, obtuvo 18.000 # en el expediente de contratación núm. NUM015 , sobre 'Mantenimiento servidores'.

En el citado expediente, la Propuesta y la Aprobación de Gasto, fue acordada y firmada por Enrique y Adolfo , respectivamente. Todas las contrataciones se realizaron vulnerando las normas de incompatibilidad y posibilitando el beneficio económico de Mario a costa del INESTUR.

Los acusados Adolfo y Enrique posibilitaron todas estas contrataciones ilegales (A y B) y no licitaron contrato alguno con otras empresas. El acusado, Enrique , en sus manifestaciones voluntariamente prestadas en la Fiscalía, en fecha 3 noviembre 2011 y posteriormente ratificadas judicialmente, reconoció que accedió a todas las contrataciones arriba relacionadas.

El perjuicio sufrido por el INESTUR se cifra en 25.000#.

Fundamentos

PRIMERO.- Habida cuenta de la conformidad de los acusados Adolfo , Enrique y Mario , con la acusación en definitiva sostenida por el Ministerio Fiscal, y que las penas solicitadas no exceden de seis años, procede en virtud de lo dispuesto en el artículo 787.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictar sentencia de estricta conformidad con la aceptada por las partes, por entender que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según esa calificación.



SEGUNDO .- El principio acusatorio, como uno de los básicos que rigen el proceso penal, implica, en su manifestación más elemental, que la acusación, como presupuesto condicionante en cuanto a la determinación del objeto en proceso, es necesaria para que éste continúe, de modo que su retirada respecto de Salvador y Alejandra produce la cancelación del proceso, y en todo caso, si, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, el juicio ha comenzado, la necesidad de dictar sentencia absolutoria respecto de los mismos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que, por conformidad de las partes, debemos CONDENAR y CONDENAMOS : - A Adolfo por el delito de fraude a la administración a la pena de UN AÑO de prisión e inhabilitación especial por 6 años, y por el delito de negociaciones prohibidas a funcionarios a la pena de SEIS MESES de multa, a razón de CINCO EUROS cuota/día, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida, en caso de impago y UN AÑO de suspensión de todo cargo o empleo público, sustituyéndose la pena privativa de libertad por la de multa de 24 MESES a razón de CINCO EUROS cuota/día, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida, en caso de impago.

- A Enrique por el delito de fraude a la administración a la pena de SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial por 4 años, y por el delito de negociaciones prohibidas a funcionarios a la pena de SEIS MESES de multa, a razón de CUATRO EUROS cuota/día, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida, en caso de impago y UN AÑO de suspensión de todo cargo o empleo público, sustituyéndose la pena privativa de libertad por la de multa de 12 MESES a razón de CUATRO EUROS cuota/ día, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida, en caso de impago.

- A Mario por el delito de fraude a la administración a la pena de UN AÑO de prisión e inhabilitación especial por 6 años, y por el delito de negociaciones prohibidas a funcionarios a la pena de SEIS MESES de multa, a razón de CINCO EUROS cuota/día, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida, en caso de impago, y UN AÑO de suspensión de todo cargo o empleo público, sustituyéndose la pena privativa de libertad por la de multa de 24 MESES a razón de CINCO EUROS cuota/día, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida, en caso de impago.

Mario indemnizará a INESTUR en la cantidad de 25.000 euros.

Se impone a los tres acusados el pago de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Salvador y a Alejandra de los delitos que les venían siendo imputados en trámite de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, levantando todas las medidas cautelares adoptadas respecto de los mismos.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado o les fuera computable en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. DIEGO JESÚS GÓMEZ REI NO DELGADO, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección.

Doy fe.-