Sentencia Penal Nº 131/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 35/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Datos del Juicio: Rollo de Sala 35/2014

Identificación del procedimiento originario:

P.A. 64/2012

Instrucción núm. 2 de Picassent

SENTENCIA NUM. 131/15

Valencia, a 2 de febrero de 2015

Órgano sentenciador: Audiencia Provincial, Sección Segunda.

Composición de la Sala

Presidente

D. José María Tomás Tío, ponente

Magistrados

D. Juan Beneyto Mengó

D. Santiago Miralles Torija Gascó

Acusador:

Ministerio Fiscal, representado por D. Jorge Boguña Pacheco

Acusado: D. Pedro Miguel

Nacido en Valencia, el NUM004 de 1964

Hijo de Claudio y Lorenza , con DNI NUM000 , Domiciliado en AVENIDA000 num. NUM001 . NUM002 de Vallada (Valencia)

Situación personal: Libertad

Abogado: D. Niceto Blanco González

Procurador: D. María Ramirez Vázquez

Acusada: Dña. Alicia

Nacida en Colombia, el NUM003 de 1974

Hija de Sabino y Maite , con NIE, NUM005 Domiciliada en URBANIZACIÓN000 num. NUM006 . NUM007 de COLLADO VILLALBA (MADRID)

Situación personal: Libertad

Abogado: D. Enrique Eráns Balanza

Procuradora: D. Abraham Martínez Martínez

Antecedentes

PRIMERO.-El Juicio Oral se celebró el día 29 de enero de 2015, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito contra la Salud Pública del art. 371 y 368 del Código Penal , acusando como responsables criminalmente del mismo en concepto de autores a Pedro Miguel y a Alicia .

Solicitó que se les impusieran las penas de CUATRO AÑOS de PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de MIL EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de 100 días así como al pago por mitad de las costas causadas con arreglo a los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y que se acordara el comiso de los efectos destinados a la comisión del delito y la droga intervenida, conforme a lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , dándole el destino a ésta última previsto en la Ley 17/2003 de 29 de Mayo y debiéndose proceder a su total destrucción, una vez firme la sentencia ejecutoria.

Solicitó que se le impusieran las costas procesales.

TERCERO.-La defensa de Pedro Miguel , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como un delito contra la salud publica del art. 368 del C.P . en grado de complicidad, concurriendo las circunstancia modificativas atenuantes de drogodependencia, conforme al art. 20.2 y art. 21.2. C.P , y la de dilaciones indebidas conforme al art. 21.6 del C.P .

CUARTO.-La defensa de Alicia , en sus conclusiones definitivas solicitó su absolución y, subsidiariamente, calificó los hechos como un delito contra la salud publica del art. 368 del C.P ., en grado de complicidad ( art. 63 del C.P ) por lo que la pena a imponer sería la inferior en un grado, más las atenuantes de dilaciones indebidas ( art. 21.6 del C.P ) y por analogía, cualquier otra atenuante conforme al art. 21.7 del CP , en este caso la de estado de necesidad y la de miedo insuperable.

QUINTO.-Una vez terminados los informes de las partes, se le concedió la palabra a los acusados, quienes nada quisieron añadir, declarando el Presidente las actuaciones vistas para sentencia.

Se declara probado que, como consecuencia de la deflagración y posterior incendio acaecido sobre las 16:05 horas el 17 de Octubre de 2006 en la vivienda sita en el número 221 de la partida El Cercat en la localidad de Llombay, donde se habían empadronado el 31 agosto 2006, se tuvo conocimiento de que Pedro Miguel y Alicia , en situación regular en España, propietarios y usuarios de la misma tenían instalado oculto en una habitación ubicada bajo el inmueble un laboratorio, en el que, con el fin de obtener un beneficio patrimonial ilícito, elaboraban cocaína empleando para ello productos altamente inflamables, sustancia estupefaciente que posteriormente destinaban al consumo de terceras personas.

Así, una vez extinguido el incendio entre las 17:45 horas de ese mismo día y las 13:00 horas del día 19 de Octubre de 2006, con motivo de la inspección ocular llevada a cabo por parte del Equipo de Policía Judicial, se recogieron, entre otros, restos de la droga que ambos acusados producían y productos químicos que no fueron destruidos por la acción del fuego o altas temperaturas alcanzadas, en concreto: a) Un cucharón totalmente calcinado, b) Una báscula de precisión deformada por el efecto del calor, c) Cinco filtros de color blanco, d) Veinte ó veinticinco bolsitas de polvos de talco, marca Zwitsal color amarillo, e) Dos garrafas de 4 litros de combustible especial isoparafinico (queroseno), f) Cinco botellas de un litro cada una con ácido sulfúrico al 96% de pureza, g) Diez paquetes de 1 kg. de cloruro de calcio, h) Dos garrafas de 25 litros de metileticetona (butanona), i) Nueve garrafas de 25 litros cada una con un cartel que reseña que es hexano comercial, j) Una botella de un litro de ácido clorhídrico, k) Varias garrafas de plástico cortadas a modo de palanganas, l) Un molde prensador, ll) Gatos hidráulicos y m) Un molde prensador. Parte de los productos intervenidos se encontraban en otro cubículo, al que se accedía por un hueco en la pared disimulado por chatarra.

Analizadas las sustancias ocupadas por parte del Área de sanidad, resultaron ser:

a) 3,79 gramos de cocaína con una pureza de 71,3%

b) 0,88 gramos de cocaína con una pureza de 25,3% y

c) 0,95 gramos de cocaína con una pureza de 71,8% .

La zona del inicio de fuego se encontraba totalmente cerrada y con doble pared exterior, lo que provocó la acumulación de gases emanados de diversos materiales que allí se utilizaban y almacenaban (ácido clorhídrico, ácido sulfúrico, metileticetona (butanona) y hexano comercial) todos ellos necesarios para la obtención de clorhidrato de cocaína a través de cocaína base lo que originó una deflagración en la que estos productos actuaron como aceleradores de la misma.

El ácido clorhídrico, ácido sulfúrico y la metileticetona intervenidas están clasificadas como precursores, en tanto que la cocaína es considerada sustancia que causa grave daño a la salud, siendo el beneficio que se hubiese obtenido con su venta a terceros de 415,43 euros. Las sustancias Hexano Comercial y Metiletilcetona (butanona) habían sido vendidas por la sociedad Manuel Riesgo S. A., con almacén y tienda en Madrid y adquiridas el 13 octubre 2006 por la sociedad Centro Estudios Químicos S. L., con sede en Fuenlabrada, cuya sociedad no figura escrita en ningún Registro Mercantil, no estaba dada de alta en el municipio de Fuenlabrada donde aparecía domiciliada y no figuraba inscrita en el Registro General de Operadores de Sustancias Químicas Catalogadas.

Con fecha 19 septiembre 2006 fue alquilado en la compañía Flycar S. A. por Pedro Miguel -a nombre de la mercantil Cupla & Plami Servicios S. L. (acrónimos de Pedro Miguel y Alicia )-, una furgoneta Mercedes, que fue devuelta el 22 septiembre siguiente, tras recorrer cerca de 5000 km, habiendo abonado el precio del alquiler Pedro Miguel en dos entregas por €1250, Alejo en una entrega de €500 y Alicia en una entrega de €211,56.

No consta en las actuaciones dato alguno de que cualquiera de los acusados fuera consumidor de sustancias estupefacientes.

Desde el día del incendio de la vivienda el 17 octubre 2006 ambos acusados estuvieron desaparecidos, compareciendo voluntariamente Pedro Miguel el 6 julio 2011 y Alicia el 7 noviembre 2011.

Fundamentos

1.Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa un grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 371 del Código Penal , del que no ha surgido duda alguna ni en el Ministerio Público ni en las defensas de los acusados, una vez que la calificación acusatoria elevada a definitiva con carácter principal por el Ministerio Fiscal se refiere precisamente a las conductas de fabricación en el laboratorio encontrado en el domicilio de los acusados, derivado de la intervención de sustancias y productos dedicados precisamente a la referida actividad, parte de los cuales se encuentran incorporados en el Convenio de Naciones Unidas, realizado en Viena el 20 diciembre 1988. Concurren tanto los requisitos de carácter objetivo, que comprenden la elaboración, manufacturación, industrialización o cualquier tipo de explotación de equipos, material o sustancias que se recogen en los cuadros I y II de la Convención de Naciones Unidas de 1988; como el aspecto subjetivo, integrado por la realización de conductas típicas con la finalidad de la utilización del objeto material en el cultivo, fabricación o producción ilícita de estupefacientes o drogas tóxicas, -que permite excluir de la tipicidad delictiva los simples incumplimientos de la normativa reglamentaria sobre trasporte o distribución-, que sin duda fueron realizados a sabiendas de que lo que almacenaban en su domicilio podría ir destinado a la distribución y utilización por terceras personas. No puede desconocerse que se trata de un tipo delictivo de mera actividad y se consuma por el mero hecho de tener en su poder los equipos y sustancias referidas, estimándose que el objeto del delito no son solamente las drogas elaboradas, sino también los productos que se denominan 'precursores', respecto de los cuales también ha quedado acreditado que se tiene conciencia de que van a ser ilícitamente utilizados para la producción o fabricación de las mismas ( STS 940/2011 y 34/2013 ).

2.Aceptada como lo ha sido la calificación jurídica antedicha, se ha suscitado sin embargo cuál fuera la cualidad participativa en aquella, reclamándose por las defensas su consideración como cómplices de la conducta reseñada.

A tal efecto, debe significarse que tal pretensión no puede acogerse, en tanto que únicamente puede predicarse la complicidad -a la vista del amplio concepto de autor que el tipo penal define- cuando se tratase de supuestos de mínima colaboración, mediante la realización de conductas auxiliares de segundo orden que 'favorezcan al favorecedor' y que tuvieran una remota incidencia y casi irrelevante desde el punto de vista de la actividad del autor, pero que no favorezcan directamente al tráfico (por citar únicamente las más recientes, STS 649/2013 , 690/2013 o 717/2013 ).

Es verdad que la jurisprudencia ha admitido excepcionalmente la complicidad respecto de conductas auxiliares que beneficien de modo accesorio y secundario al agente traficante, sin ser nunca condicionantes del tráfico, e incluso, como parece deducirse de la petición formulada por las direcciones letradas de los acusados, en algún supuesto en el que se prestó el propio domicilio, -por ejemplo cuando los padres prestan su domicilio a los hijos para el depósito y manipulación de la droga- o cuando, sin tener disponibilidad sobre la misma, colaboran con quien trafica con ella ( STS 1226/1997 ), cuando se prestó el domicilio para celebrar reuniones sin levantar sospechas de la policía y poder distribuir la droga ( STS 219/1998 ), cuando se permitió que en una dependencia de su domicilio un hermano autor del delito ocultarse los instrumentos y efectos para la preparación de la sustancia, posibilitando su empaquetado y ulterior distribución ( STS 1398/2005 ).

No puede desconocerse que no es esa la conducta atribuida a los acusados, quienes, habiéndose empadronado pocos días antes de producirse el incendio, habían tenido tiempo de bloquear la habitación contigua tapiando la ventana que comunicaba con el exterior, aperturando un 'butrón' en una pared para acceder al semisótano que servía de trastero donde almacenar los productos adquiridos, alquilaron a su propio nombre y pagaron casi en su totalidad el importe de la cantidad exigida para la utilización de la furgoneta, con la que recorrieron una distancia próxima a los 5000 km en el corto espacio de tiempo de que dispusieron de ella, adquirieron productos de los prohibidos en el Convenio de Viena a nombre de una empresa propia que carecía de toda regularización, registro y actividad en el tráfico jurídico, no se ha acreditado consumo alguno de la referida sustancia que justificara el almacenaje de tan significativas cantidades de precursores -sin perjuicio de lo que llegara a perderse con el incendio-, que sin acreditar ingreso alguno por actividad laboral lícita llegaron a adquirir un vehículo unos días después del incendio y se mantuvieron en situación de rebeldía por un tiempo próximo a los cinco años. Todo ello excluye la consideración de cómplices que se reclama por sus defensas y refuerza su consideración de autores en la conducta típica definida.

3.Por otro lado, carece de toda credibilidad la explicación que, a modo de coartada, se presenta por los acusados en el acto del juicio, en tanto que resulta increíble el que nada supieran de la ocupación en su propia casa de personas desconocidas, de las que no pudieron dar ni una sola referencia, a quienes facilitaron llave de su propio domicilio con la que campar por sus respetos en él; como tampoco parece creíble el que nada supieran de la preparación y depósito de una habitación aislada y recientemente tapiada; ni que pudiera adquirirse el abundante material de productos prohibidos en una empresa madrileña por otras personas a nombre de ellos mismos; ni que el alquiler de la furgoneta pudiera tener el destino de puro favor para quien no se ha acreditado que tuvieran deudas con el mismo, ni esté justificado que el pago se realizara con dinero ajeno, bien utilizando dinero en efectivo o la tarjeta de crédito de la que era titular la acusada; y finalmente, que el acusado hubiera negado en la fase de instrucción su condición de toxicómano y se reclamara tal adicción en el acto del juicio sin la más mínima prueba acreditativa.

4.En la realización de la expresada conducta se ha interesado la concurrencia de determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad, debiendo significar que:

a. Respecto de la toxicomanía reclamada por el acusado Pedro Miguel , no hay ni un solo dato que acredite su adicción en la fecha en que los hechos ocurrieron, ni se ha aportado como era su obligación referencia alguna de la atención durante el periodo de rebeldía en Centro alguno de deshabituación, ni en León ni en la Comunidad Valenciana, ni puede darse mayor valor a la información de la psicóloga ofrecida en el acto del juicio, en tanto que la misma afirmó haber tenido conocimiento de la situación en el mes de enero del año corriente y a través de las declaraciones del propio acusado;

b. respecto del estado de necesidad y del miedo insuperable, que únicamente se reclaman como concurrentes al elevar a definitivas las conclusiones provisionales de la defensa de Alicia , ni una sola prueba de la misma se ha aportado en relación con las exigencias que los artículos 20 como eximentes o 21 como atenuantes requerían, teniendo en cuenta que las mismas exigen un grado de probanza similar al del hecho mismo;

c. finalmente, respecto de la petición de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, reclamada por ambas defensas, no resulta suficiente afirmar que sea de aplicación por el tiempo transcurrido desde que ocurren los hechos en el mes de octubre de 2006 hasta la fecha del juicio en enero de 2015, teniendo en cuenta que se mantuvieron casi cinco años en situación de rebeldía hasta que se dictó el auto de reapertura el 8 julio 2011 (folio 212). Sin embargo, ciertamente que se advierten algunos períodos de tiempo en los que sin mayor justificación se paralizó el procedimiento, como ocurre desde la petición de diligencias por el Ministerio Fiscal el 1 de marzo de 2013 (folio 296) hasta la diligencia de constancia de 30 agosto 2013 (folio 297) o también desde la remisión del informe por la Guardia Civil el 25 septiembre 2013 (folio 306) hasta la formulación de las conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal el 3 diciembre del mismo año (folio 337)) o desde la presentación del escrito de defensa de Alicia el 23 diciembre 2013 (folio 355) hasta la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial el 29 abril 2014 (folio 371). Tales episodios de paralización permitirán al menos apreciar la circunstancia de atenuación interesada por vía analógica, en tanto que no podrá considerarse que es desorbitada para merecer mayor relevancia.

5.En orden a la individualización de la pena, teniendo en cuenta la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, procederá imponer a cada uno de los acusados la pena señalada en el grado mínimo, que se concreta en la de prisión de tres años con la accesoria correspondiente y multa por el tanto del valor de los géneros o efectos intervenidos, que en el presente no puede superar la pedida por el Ministerio Fiscal que asciende a €415,43, así como las accesorias correspondientes.

6.De conformidad con el mandato de los art. 123, siguientes y concordantes del Código Penal , los condenados deben asumir el pago de las costas de este procedimiento por mitad.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

PRIMERO.- CONDENARa Pedro Miguel , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 371 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de €415,43 con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.

SEGUNDO.- CONDENARa Alicia , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 371 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de €415,43 con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.

TERCERO.-Acordar el COMISOde las sustancias intervenidas, a las que se dará el destino legal.

CUARTO.- IMPONERa cada uno de los condenados la mitad de las costas causadas en este procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a los condenados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado en otra.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.