Sentencia Penal Nº 131/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 25/2014 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00131/2015

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Teléfono: 976 208 367

N.I.G.: 50297 43 2 2012 0233358

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2014

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 9 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 005224/2012

Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICARDenunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª

Contra: Armando , Ernesto , Jesús

Procurador/a: D/Dª MARIA PILAR MORELLON USÓN, JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO ,

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS MELGUIZO MARCEN, ANA CALVERA SANCHO ,

SENTENCIA NÚM. 131/2015

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARIZTEGUI

MAGISTRADOS

Dª. SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ

En la ciudad de Zaragoza, a dieciocho de mayo de dos mil quince.

Vista por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, registrado como Rollo núm. 25/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, contra Armando , nacido en Laguna Salada (Republica Dominicana), el día NUM000 de 1975, con NIE NUM001 , hijo de Celsa y Valeriano , sin antecedentes penales, domiciliado en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 de Logroño, con residencia legal en España, y en situación de libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del 23 al 25 de noviembre de 2012, representado por la Procuradora Dª. Pilar Morellon Uson, y defendido por la Letrada Dª. Eloisa Gimeno Rodas. Ha sido Ponente en la presente causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª. SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, entendió que los hechos constituían un delito continuado de falsedad en tarjeta de crédito del art. 399 bis 1 del C.P , y un delito continuado de estafa del art. 248.2 c ) y 249 del C.P , ambos en concurso medial del art. 77 del C.P , del que consideraba autor al acusado conforme a lo dispuesto en el art. 27 y 28 del C.P , sin que en su actuación concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se le impusiera la pena de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 89.1 del C.P . interesó que en la sentencia se sustituyera la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, y prohibición de entrada durante diez años.

SEGUNDO.- La defensa de Armando interesó la libre absolución de su patrocinado, y alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito del art. 399.bis.3 del C.P , por el que procedería imponer la pena de dos años de prisión.

ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Armando fue detenido sobre las 20:30 horas del día 23 de noviembre de 2012, en las inmediaciones del centro comercial 'Gran Casa' sito en la Avda. María Zambrano de Zaragoza, cuando se encontraba en compañía de Ernesto no enjuiciado en este acto, y Jesús actualmente en rebeldía.

En el momento de la detención a Armando , se le intervinieron, además de otras tarjetas de crédito expedidas a su nombre por las entidades bancarias que figuraban en el anverso, dos tarjetas de débito Mastercard con la numeración NUM004 , y NUM005 , ambas a su nombre y en la que figuraba como emisor el Banco de Venezuela, tratándose de tarjetas íntegramente falsas, sin que conste la cuenta bancaria a la que estaban vinculadas.

Tras la detención, mediando del consentimiento del acusado asistido de letrado, se practicó un registro en el domicilio de Armando sito en la CALLE000 nº NUM006 , NUM007 , y en la habitación que ocupaba se intervino, además de una tarjeta visa de la CAI, a su nombre y que resultó ser autentica, una tarjeta cash del Popular nº NUM008 en la que no constaba titular alguno al tratarse de una tarjeta prepago, y que resultó ser falsa.

Ninguna de estas tarjetas fueron utilizadas el día 8 de noviembre de 2012 en el establecimiento 'Oro Vivo' y en el establecimiento 'IF', ambos del centro comercial Plaza de Zaragoza para tratar de pagar determinados productos, sin que haya quedado determinado que el acusado acudiera a estos establecimientos, solo o en compañía de terceros, y pretendiera abonar el precio de artículos de oro por valor de 485 € y de perfumes y cosmética por valor de 344'12 €, mediante la utilización de tarjetas de crédito cuyo contenido estaba alterado.

Dichas tarjetas tampoco se utilizaron el 15 de noviembre de 2012 en los establecimientos Massimo Dutti de la calle Isaac Peral de Zaragoza, donde se compraron dos relojes de pulsera por valor de 290 € cuyo precio se abonó con una tarjeta de crédito falsa, ni ha quedado determinado que el acusado participara en esta acción, como tampoco que interviniera en la compra de varios artículos en el establecimiento 'Lacoste' por un valor total de 530 € que se abonaron con una tarjeta falsa.

No ha quedado acreditado que el acusado, bien solo o en compañía de terceras personas con las que se hubiera concertado, el día 23 de noviembre de 2012, acudiera al establecimiento Pandora sito en el Centro Comercial Gran Casa de Zaragoza, y pretendiera adquirir una pulsera de oro valorada en 1570 €, tratando de pagar su precio mediante una Visa del Banco de Venezuela, y al ser denegada, mediante una tarjeta Mastercard de la misma entidad. Tampoco se ha podido determinar que idéntica acción llevara a cabo en el establecimiento 'Oro Vivo' del mismo centro comercial, tratando en esta ocasión de pagar con una tarjeta de crédito falsa una pulsera valorada en 805 €.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal interesó la condena de Armando como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito previsto y penado en el art. 399 bis 1 del C.P en concurso ideal con un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248.2 c), en relación con el art. 249 del C.P , al considerar que el acusado había falsificado las tarjeta de crédito que le fueron intervenidas en el momento de la detención, así como aquellas otras que se habían utilizado para la realización de compras en establecimientos 'Oro Vivo' e 'IF' el día 8 de noviembre, en el establecimiento Massimo Dutti y Lacoste el día 15 de noviembre, y en los establecimientos 'Oro Vivo' y 'Pandora' el día 23 de noviembre, con las que se trató de engañar a las dependientas acerca de la solvencia económica, y logrando un desplazamiento patrimonial a su favor el día 15 de noviembre de 2012, no así los días 8 y 23 de noviembre, en que las tarjetas resultaron rechazadas.

Sin embargo de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral tan solo ha quedado acreditado que al acusado en el momento de la detención se le ocuparon dos tarjetas de débito Mastercard íntegramente falsas, en cuyo soporte figuraba el nombre del acusado y que la entidad emisora era el Banco de Venezuela, cuando el nº BIN de la tarjeta nº NUM004 indicaba que la institución financiera emisora de la tarjeta era el Banco Popular Dominicano, y el nº BIN que aparecía en la nº NUM005 indicaba que la entidad financiera emisora era Navy Federal Credit Union (USA), además en el reverso de ambas tarjetas había una falta de ortografía, al consignar la palabra 'targeta' en lugar de tarjeta, todo lo cual indicaba que se trataba de una falsificación integral, como así se recoge en el informe pericial que obra en los folios 187 a 202 y que fue ratificado en el acto del juicio oral por los agentes de la policía nacional con carné profesional NUM009 y NUM010 .

El art. 399 bis 1 del C.P castiga al que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje. El apartado segundo sanciona con la misma pena que a los falsificadores '...la tenencia de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados destinados a la distribución o tráfico'.

Pues bien, de las pruebas practicadas no ha quedado acreditado que el acusado necesariamente tuviera que participar en la confección o alteración de las tarjetas que le fueron ocupadas, dado que no se le intervinieron material apto para la confección de tarjetas mendaces de crédito o débito (ordenadores, programas informáticos para acceder a la información de las bandas magnéticas de tarjetas bancarias, maquinas troqueladoras de tarjetas, impresoras, etc), y el hecho de que en el soporte de las tarjetas aparecieran su nombre no constituye un acto relevante de la falsificación, pues aunque las tarjetas de débito son un documento nominativo personal e intransferible que permite a su titular realizar pagos en establecimientos conectados informáticamente con la entidad emisora siempre que haya saldo en la cuenta a la que están vinculadas las tarjetas, no se puede descartar que terceras personas pusieran su nombre en las tarjetas para que el acusado se limitara a su posterior utilización, aplicando a esta cuestión el principio 'in dubio pro reo', encontrándonos en el supuesto del apartado tercero del art. 399 bis del C.P , que castiga 'al que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro, a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje..'

Ahora bien para poder subsumir la conducta del acusado en este apartado debería haber quedado acreditado que usó en perjuicio de tercero estas tarjeta de débito falsificadas, y que los hizo con conocimiento de su falsedad, y aunque durante la instrucción, por la policía se informó que las dos tarjetas mastercard íntegramente falsas ocupadas al acusado habían sido utilizadas el día 23 de noviembre de 2012 en el establecimiento 'Douglas' sito en el centro comercial Gran Casa, y en la 'Joyería Dekan' sita en la Avda. María Zambrano, estos hechos no fueron recogidos por el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación, y los empleados que atendieron a la persona que pretendió abonar diferentes artículos con estas tarjetas falsas no han sido traídos a la causa como testigos, desconociendo, en consecuencia, si el acusado fue la persona que utilizó estas tarjetas.

Finalmente indicar que la conducta de Armando tampoco puede subsumirse en el apartado segundo del art. 399 bis del C.P , que castiga, con la misma pena que a los falsificadores, a los tenedores de tarjeta de crédito o debito o cheques de viaje falsificados destinados a la distribución o trafico puesto que se exige el ánimo tendencial de la distribución o tráfico de los efectos falsificados, animo que no ha quedado acreditado que concurriera en el caso que nos ocupa, y que, por el contrario, el escaso número de tarjetas falsas ocupadas al acusado, permite excluir.

A la vista de lo anterior, procede absolver al acusado del delito de falsificación de tarjeta de crédito tipificado en el art. 399 bis 1 del C.P por el que se había formulado acusación.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al delito continuado de estafa por el que también se formuló acusación, al considerar el Ministerio Fiscal que el acusado, puesto de común acuerdo con otras personas, y movido por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, había utilizado tarjetas de crédito falsas para la realización de compras en establecimientos públicos los días 8, 15 y 23 de noviembre, tarjetas con las que trataba de engañar a las dependientas para que efectuaran un desplazamiento patrimonial a su favor, lográndolo el día 15 de noviembre de 2012.

Sin embargo de la prueba practicada en el acto del juicio oral no ha quedado acreditado que el acusado participara en los hechos recogidos en el escrito de acusación, y que se contraen a los días 8 de noviembre de 2012 en el establecimiento 'Oro Vivo' e 'IF' del centro comercial Plaza de Zaragoza, el día 23 de noviembre de 2012 en el establecimiento Massimo Dutti y Lacoste, y el día 23 de noviembre de 2012 en el establecimiento 'Oro Vivo' y 'Pandora' del centro comercial Gran Casa de Zaragoza.

La testigo Fidela , dependienta del establecimiento Oro Vivo sito en el centro comercial Gran Casa, refirió en el acto del juicio oral, ratificando su declaración prestada en fase de instrucción, que el día 23 de noviembre de 2012, un varón al que conocía por hechos similares ocurridos el día 14 de noviembre de 2012, trató de pagar determinados artículos de oro con una tarjeta Visa y otra Mastercard de un banco extranjero, y ante las sospechas de que las tarjetas pudieran ser falsas por lo ocurrido el 14 de noviembre, las rechazó. Indicó que el acusado no era la persona que actuó el día 23 de noviembre, pero que pudiera ser quien acompañaba al anterior el día 14 de noviembre. Esta referencia de la testigo no puede servir para vincular al acusado Armando con la comisión del delito continuado de estafa por el que se sigue el procedimiento, dado que no hay una seguridad en el reconocimiento.

Respecto al intento de estafa ocurrido a las 19:30 horas del día 23 de noviembre de 2012 en el establecimiento Pandora del centro comercial Gran Casa, la testigo María Cristina indicó que el acusado no era la persona que había tratado de pagar una pulsera de oro mediante la utilización de unas tarjeta del Banco de Venezuela que resultaron denegadas.

La testigo Eloisa , empleada del establecimiento 'Oro Vivo' sito en el Centro comercial Plaza, que el día 8 de noviembre de 2012, sobre las 21:15 horas atendió a un individuo que pretendía pagar una pulsera de oro por importe de 485 € mediante el uso de una tarjeta American Express que resultó rechazada, tampoco pudo identificar al acusado como el autor del hechos, e idéntico resultado se obtuvo con la declaración de Noemi , empleada del establecimiento Lacoste que el día 15 de noviembre de 2012 atendió a tres personas que efectuaron una compra, y que abonaron mediante una tarjeta American Express que resultó ser falsa, quien no identificó al acusado como uno de los autores del hecho, y en el mismo sentido la declaración de Ángela , empleada del establecimiento Maximo Dutti donde, el día 15 de noviembre de 2012, tres personas compraron dos relojes que pagaron con una tarjeta American express que resultó ser falsa.

En consecuencia, no ha quedado acreditada la participación del acusado en el delito continuado de estafa por el que se ha formulado acusación, y es por ello por lo que procede igualmente decretar la libre absolución del acusado por este delito.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del C.P , en relación con lo art. 239 y ss de la Lecrim , las costas procesales se declaran de oficio.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Armando del delito continuado de falsificación de tarjetas de débito, y del delito continuado de estafa, ambos en concurso medial, por los que había sido acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Destrúyase las tarjetas de crédito falsas intervenidas a Armando .

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.