Sentencia Penal Nº 131/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 50/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-13/021883

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2013/0021883

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 50/2015

Atestado nº./Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 4910/2013

Contra /Noren aurka: Baldomero

Procurador/a /Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ

Abogado/a /Abokatua: ALICIA REGUERO SOLETO

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente; D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrado y Dª Elena Cabero Montero, ha dictado el día 4 de mayo de dos mil dieciséis, la siguiente:

SENTENCIA Nº 131/2016

Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 4910/2013, Rollo de Sala 50/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria- Gasteiz, seguido por un delito de estafa, contra Baldomero , con D.N.I. NUM001 , natural de Manzanares y vecino de La Solana (Ciudad Real), nacido el día NUM002 .1978, hijo de Eleuterio y de Mónica , con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, defendido por la letrado Sr. Reguero y representado por la procuradora Sra. Carranceja. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL. Siendoponente la Ilma. Sra. Doña Elena Cabero Montero.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó que los hechos relatados como constitutivos : A. un DELITO continuado de Estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 250.6 º y 74 del Código Penal . y B. un DELITO continuado de Falsedad en documento mercantil previsto y penado 392.1 en relación con el artículo 390 del Código Penal . Siendo responsable de los anteriores delitos el acusado en concepto de AUTOR. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procediendo imponer al acusado Baldomero las siguientes penas: - Por el delito A, la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 MESES a una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Y- Por el delito B, la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses de multa a una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Con imposición de las costas. El acusado indemnizará a INTEMAN S.L en la cantidad de 2048,47 euros

SEGUNDO.-La defensa del acusado y él mismo mostró su disconformidad con el relato de los hechos realizado por el Ministerio Fiscal y con las penas para él solicitadas, solicitando la libre absolución.

TERCERO.-El día 20 de abril de 2016, se celebró el Juicio Oral, elevando a definitivas sus conclusiones tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado, aunque introduciendo una modificaicón en la conclusión segunda el Minsiterio Fiscal al inicio del plenario, para luego modificar la conclusión cuarta solicitando la aplicación de la atenuante de reparación del daño causado el artículo 21.5º del CP , elevando el resto de las conclusiones a definitivas ambas partes.

CUARTO.-En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal, se han observado las prescripciones legales de aplicación.

PRIMERO.- El acusado, Baldomero , mayor de edad, nacido en España con DNI número NUM001 y sin antecedentes penales trabajó como comercial en la empresa 'INTEMAN Laboratorios' con sede en la calle Lermandabide nº23 (Álava) de la que es gerente Hipolito efectuando entre el 26 de junio y el 31 de julio de 2013 cuatro pedidos de mercancías a nombre de las empresas siguientes: Florentino Izquierdo Carnicero, 'Global Sport', ' DIRECCION000 C.B.' y 'Macroservicios del Hogar S.L.'. y así concretamente:

- El pedido de fecha de 26 de junio de 2013 realizado por GLOBAL SPORT S.L. fue por un importe de 615,03 euros.

- El pedido de fecha de 28 de junio de 2013 realizado por Mario fue por un importe de 633,99 euros.

- El pedido de fecha de 15 de julio de 2013 realizado por DIRECCION000 C.B. fue por un importe de 556,24 euros.

- El pedido de fecha de 31 de julio de 2013 realizado por MAKROSERVICIOS DEL HOGAR S.L. fue por un importe de 243,21 euros.

La empresa 'INTEMAN Laboratorios' recibió las órdenes de pedido, y envió los mismos a las direcciones que constaban en los pedidos correspondientes, a través de la empresa de transportes 'Redur', quien entregó el pedido de Mario con fecha 4/09/2013 en la propia delegación de la empresa de transportes siendo recibido por una persona desconocida que firmó y consignó su número de DNI NUM003 . En segundo lugar el pedido enviado a 'Makro servicios del Hogar' se entregó con fecha 6/08/2013 en la propia delegación de la empresa de transportes constando en el recibo de entrega que se hace la misma a Rodolfo , con DNI número NUM004 . La entrega a ' DIRECCION000 C.B.' se hizo con fecha 17/07/2013 en AVENIDA000 NUM005 San Carlos del Valle 13247, no constando DNI ni nombre de la persona que se hizo cargo del mismo, y por último el pedido entregado a 'GLobal Sport S.L.' se hizo con fecha 1/07/2013 en el Polígono Industrial La Serna CL Forjadores 3 en La Solana 13240 siendo recibido por persona desconocida con DNI NUM006 .

El perjudicado 'INTEMAN Laboratorios' ha recibido del acusado antes del plenario la cantidad de 1700 euros, restando de recibir la cuantía de 348,47 euros de la cantidad reclamada por responsabilidad civil que se corresponde con la suma total de los pedidos relacionados. ASí mismo el acusado comenzó a trabajar en la empresa 'Dislim S.Coop. de C-LM' con fecha 4/09/2013, continuando en la actualidad dado de alta en la citada empresa.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestiones previas se efectuó una modificación formal por el Ministerio Fiscal, ya que en la conclusión segunda en el delito A citó los artículos 248 , 249 , 250.6 º y 74.2º del CP , y en el delito B citó los artículos 392 , 390.1º 2º y 3º y 74.1º del CP . ASí mismo se puso en conocimiento de las partes la comparecencia de Juan Antonio quien manifestó ser administrador de 'Inteman' y reconoció como suya la firma del escrito de renuncia, añadiendo que le faltaban de recibir 348,47 euros, existiendo pieza de responsabilidad civil donde el acusado tiene embargada la cuantía de 2048,47 euros, importe total de la cuantía fijada por responsabilidad civil. Posteriormente el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido de cmbiar la conclusión cuarta solicitando la aplicación de la atenuante de reparación del daño causado el artículo 21.5º del CP .

Comenzando con la prueba del plenario, el acusado Baldomero declaró que conocía la empresa 'Inteman Laboratorios', era comercial. Fue en el año 2013 cuanado estuvo trabajando, contactaron ellos con él, desde 2007 se dedica a labor comercial. Se dedicaba a la venta de productos químicos. El acuerdo de trabajo fue verbal, y luego le mandaron contrato para que firmara. Sobre mayo de 2013 empezó a trabajar, y finalizó a primeros de agosto de 2013. Se documentó el contrato a últimos de mayo primeros de junio de 2013. El acuerdo era vender productos a cambio de comisión, de un 20% según la tarifa del precio que hiciera. Sus obligaciones eran tratar bien a clientes, y en caso de impago, se tenía que hacer cargo de lo que vendiera. La claúsula de hacerse cargo por los impagos era normal en materia de comercial. 'Inteman' no le dio instrucciones, sino que acudía a las empresas que él quería. El buscaba el cliente y vendía los productos. Hacía el albarán, y se lo remitía a 'Inteman' o a su jefe de zona, no se encargaba del cobro. En cuanto a clientes consiguió 14 clientes, entre ellos los cuatro de la acusación. Con los otros 10 clientes no hubo problema alguno. El se marchó de la empresa a otra por cuenta ajena porque le pagaban mejor que lo que le pagaban allí. Dejó voluntariamente la relación. Se marchó de común acuerdo con la empresa, de los contratos que había hecho le habían liquidado las comisiones, se lo hacían a mes vencido según la tarifa de precio con el cliente, aunque no hubiera hecho el pago el cliente porque se hacían los pagos ed lo clientes a 2 ó 3 meses. No dio tiempo a que pasara lo de los impagos porque se marchó antes. Conoció el impago de esos clientes cuando acudió a declarar como imputado a Manzanares, nadie se puso en contacto con él para reclamarle los impagos. Recuerda los cuatro contratos firmados y que constan en el escrito de acusación:

Mario - no conocía la empresa, le conoció de casualidad en un restaurante, y le dijo que le hacía un pedido (eran productos para piscinas, para limpieza¿.). Le enseñó el folleto, y se interesó por esos productos. No recuerda que le comentara su actividad. Al (folio 6) reconoce el albarán que rellenaron. Lo rellenó él, y la firma del agente es la suya, y el señor firmó delante suyo. El pago lo acordaron a 60 días por transferencia bancaria. No averiguó si era solvente porque se encarga la empresa de eso (mirar el RAE, el riesgo¿). No se interesa de la solvencia del comprador, porque confiaba en que la empresa lo hiciera porque también estaban interesados en la compra. Le dijo que si quería que se lo remitieran a su empresa, y el comprador le dijo que lo iba a recoger personalmente. Los productos que compró eran voluminosos, eran 30 kilos. Puede ser que fuera 52 kilos, pero le dijo que lo quería recoger el comprador en persona. Desconoce que la dirección que le dio fuera una casa en ruinas. Del folio 6 ha rellenado todo excepto el total, el número de cliente tampoco, y lo de albarán y el número de orden tampoco, la fecha sí, pero el 8 que está por encima tampoco lo ha rellenado él. Piensa que lo rellenarían en la empresa, el no tenía el número de cliente, lo desconocía, así como el número de albarán, y la orden tampoco porque salía de fábrica, puede ser que salieran 'a posteriori' esos números, tampoco cambió la fecha de ese documento.

Global Sport.- él y Cipriano que era el jefe de zona hicieron esa venta, estaban dando una vuelta viendo empresas, por restaurantes de la zona de Ciudad Real. Fueron a la sede de la empresa, la dirección era una nave que estaba hecha, no estaba en construcción. Mostrado el (folio 7) dijo que el documento lo rellenó él, su jefe estaba cerrando el trato y él lo escribía. La empresa era de construcción, le vendió impermeabilizantes. En cuanto a la entrega puso que lo solicitaba ' Esteban ' porque se lo indicaron, y en cuanto al lugar de entrega entendió que era la dirección de la facturación. Si no pone nada es porque se entiende que es en el domicilio de la facturación donde se produce la entrega. Sólo si cambia la dirección se manda donde se solicita, Esteban era el que les atendió. El número de cliente no lo rellenó él, no es su letra.

DIRECCION000 C.B. era empresa de herrería, de construcción, la dirección es la que acudió él, y existía cuando se hizo. No hay número de albarán, ni número de cliente, y es cómo se hacían las cosas en la empresa, nunca rellenaba esos datos. La contactó a 'puerta fría' (yendo por las empresas). Mostrado el (folio 8) se imagina que se comentó la entrega a la dirección de facturación porque no pone nada.

Makroservicios del Hogar S.L. (folio 9) lo rellenó todo él menos la firma de la empresa, fue una 'venta fría'. Fue a la sede de la empresa y está seguro que no estaba cerrada. La dirección de entrega es la que el indicó el cliente, es forma normal de pago la transferencia a 60 días, y por pagaré, y no se encargaba de referencia para el cobro. No recuerda a qué se dedicaba la empresa, algo del hogar pero no lo recuerda. No sabe si tenía piscina, le pidieron cloro según el albarán. Esta empresa en el año 2012 no sabe si estaba dada de baja en Hacienda, pero sí vió la empresa en actividad, habló con un señor, y le hizo el pedido.

Mostrados los folios 10 a 13, manifestó que no había visto antes esos documentos, y las firmas al pie de ellos no le suenan. Debe ser entregas de mercancías, pero no lo había visto nunca en su vida. De eso no se encarga como comercial. A preguntas del Letrado de la defensa manifestó que él vive en Ciudad Real, y se apuntó a un anuncio de Internet para trabajar en la empresa, le llamó una persona física llamado Cipriano , era el responsable de zona de Ciudad Real. El contrato lo firmó en Ciudad Real, y ha tenido relación con el Sr. Cipriano , nunca le había visto al Sr. Hipolito . Sólo ha hablado con él a raíz del juicio, nada más. Vive en Solana, CALLE000 NUM007 , lleva viviendo allí toda la vida, lleva como comercial desde el año 2007. Mostrado (folio 108), dijo que es una carta remitida por burofax 13 días antes de interponer la denuncia, se le reclamaba los 2000 euros por el contrato de agencia estipulación 10, pero él no ha recibido la carta, no la ha recogido nadie. Trabajó Mayo, junio julio de 2013. Cobró unos 1000 euros en los tres meses, y por eso lo dejó, hizo 14 clientes. En los otros 10 contratos le acompañaba Cipriano , el pedido lo rellenaba él, y las comisiones las cobraba él. Mostrado el (folio 5) en el que Cipriano remite correo a Vitoria diciendo que las direcciones no existían, lo desconoce pero a él no le comunicaron nada. Tiene formación de graduado escolar, no ha hecho curso de comercial.

Siguiendo con la prueba testifical desarrollada en el plenario, Hipolito manifestó que el acusado hizo labor como autónomo, el que tenía relación con él era el jefe de zona de Ciudad Real Sr. Cipriano . En 2013 era gerente de la empresa. Contrataron a través de un jefe de ventas de zona sur al acusado, se pusieron en contacto, y le hicieron una entrevista. Se hizo contrato de comisionista y está presentado con la denuncia. Comisionaba por ventas y por descuentos sobre pedido y durante los tres primeros meses si alcanza un determinado número, tenía prima de 600 euros. La fecha de contrato es de 3 de junio de 2013, cuando empezó a trabajar es con contrato realizado en junio de 2013. Muchas veces se ponen anuncios vía Internet, o por conocimiento de tarjetas comerciales de otras empresas. En este caso no recuerda la forma de contacto. En el contrato figura la posibilidad de que el comisionista hiciera frente al pago del producto si se produce impago, ellos adelantan las comisiones aunque el pago del cliente se hace 3 meses después. Se le reclama al comisionista en casos concretos, cuando el impago se produce por error del propio comisionista, pero no en todos los casos. Los contratos que se aportaron con la denuncia son los que firmó el acusado. Sólo cuatro, y se añade otro llamado MAikak S.L., pero este último fue normal, cuatro sí estaban reclamados. No hubo 14 contratos, sólo cinco. Cuando se consigue un pedido, llama el agente a gestión de pedidos y se da de alta al cliente, vía Internet o vía email, y una vez que llega a 'Inteman' se tramita, y los pedidos deben venir firmados y sellados, para control inicial de la actividad. En este caso llegaban firmados y sellados, los pedidos se podía pasar vía fax, puede ser que en este caso se hacían los pedidos vía fax (folios 6 al 9). En cuanto a forma de rellenar los documentos, la parte de arriba mercancía la rellena el comercial, el sector número de cliente, el albarán y el número de orden no se suelen rellenar, y si están rellenados no sabe cómo se han podido rellenar, no sabe cómo se hizo, toda esta materia la lleva gestión de pedido. Todos eran clientes nuevos, no debería tener los faxes número de cliente, salvo que el agente tramite antes el tema con gestión de pedido y se rellene de esa forma. (Esos datos no los rellenó la empresa, sí puede que facilitaran los datos por teléfono, y por eso cuando se les remitieron ya estaban rellenados pero de eso no está seguro si se rellenaron en la empresa o no). La forma de pago es transferencia a 30 días, giro a 60 días, no se exigían garantías por ser nuevo el cliente. Se dieron cuenta del problema cuando iban a cobrar y no se hacían cargo de la factura.

El 9 de septiembre de 2013 visitó el jefe de ventas Sr. Cipriano las empresas a ver si existían, cuando había pasados los 60 días desde el pedido. Hizo una pequeña investigación, y emitieron la denuncia el día 31 de octubre. Se dieron cuenta en septiembre (folio 5), ya que Cipriano les remite el fax diciendo que había hecho investigaciones sobre las empresas. No recuerda la fecha de romper la relación con el acusado, el Sr. Cipriano se intentó poner en contacto con él y era imposible. No tiene constancia de que el acusado se pusiera en contacto con la empresa, al revés el Sr. Cipriano no podía ponerse en contacto con él. Se remitieron al 'Grupo Mimega' que son los que se encargan de gestión de cobros, les pusieron en antecedentes. Motrados los folio 62 al 65, son las gestiones de las cuatro facturas, y esa es la empresa que contrataron para intentar cobrar los efectos. El inicio de las labores de cobro fue en septiembre de 2013, al folio 108 de actuaciones, siguieron haciendo gestiones para intentar ponerse en contacto con el acusado antes de mandar al burofax, y fue imposible. Mandaron el burofax, y no les dio ninguna razón, consta entrega del mismo. Consta el resguardo.

A preguntas de la defensa manifestó que la CALLE000 número NUM007 de Solana es la del acusado. No puede saber si el Sr. Cipriano fue al domicilio del acusado. Mostrados los folios 145, 146, 147, 148, son hojas de pedido, en ninguna de las mismas aparece rellenado el número de albarán, cliente, orden. Puede ser que se hayan recibido en gestión de pedido, y las hayan rellenado en la empresa, el comercial es el que se encarga del sello y la firma de empresa. Cuando lo pasa por fax, puede ser que llegue a gestión de pedidos se empieza a trabajar y se le da número en ese momento, no está seguro, porque tiene que pasar a producción y a expedición, pero lo más importante es el sello y la firma. Los documentos que tienen aportados justifican las entregas de los pedidos, pero desconoce quien estaba para recibirlos. EN 'Global Sport' y en 'Florentino Izquierdo' hay dos números de cuenta, no puede decir si son reales pero no han cobrado, los pedidos sí se entregaron, y no conoce nada más porque de ese tema se encargó la empresa de gestión de cobros. Los productos alguien los recogió. Los destinos eran casa en ruinas, y no sabe quien los pudo recoger. No han tenido problemas con el Sr. Cipriano , sigue trabajando con ellos. Es un buen jefe de ventas. Sí puede acompañar a comerciales para enseñar a vender, es un jefe de ventas que lleva una zona amplia, pero no quiere decir que está con él vendiendo en todo momento. El contrato con el acusado era un contrato mercantil, no se resolvió, se quedó sin efecto por los actos propios, caducó a los seis meses. No pudo hablar con el acusado el Sr. Cipriano . Llamaron por teléfono a los clientes, y llegaron a la conclusión de que no existían esa personas, por eso contactaron con el 'Grupo Mimega'. No sabe nada más, esa empresa también les comentó que no existían las empresas.

Junto a esta prueba celebrada en el plenario, la documental que consta unida a las actuaciones se dió por reproducida, habiendo sido introducidos en el plenario los documentos unidos al folio 4 (burofax), folio 5 (email de Cipriano ), folios 6 al 9 (hojas de pedido), y folios 10 al 13 (justificantes de la empresa de transporte de entrega de pedidos). Asímismo consta la contestación del Registro mercantil respecto a la situación de las empresas con las que presuntamente contactó el acusado (folios 54 al 57), expediente de la empresa de gestión de cobros grupo Mimega (folios 62 al 65), así como documentación aportada por 'Redur' sobre las entregas de los pedidos (folios 73 al 88).

SEGUNDO.- De la prueba practicada en el plenario, y de la documental que se ha dado por reproducida se pueden extraer algunos datos en los que han coincidido ambos declarantes y que se deben dar por acreditados, fundamentalmente porque respecto a ellos el Sr. Hipolito era testigo directo de los mismos y no existe un motivo espúreo que haga disminuir su valor como testigo directo de tales datos objetivos. En primer lugar el número de clientes que logró el acusado durante el periodo de tiempo que duró la relación comercial con la empresa 'Inteman', afirmando el testigo Sr. Hipolito que no fueron 14 sino que se resumieron a 5 clientes, cuatro de ellos los que causaron problemas de cobro. Otro dato en el que coinciden ambos es en la existencia de la relación comercial durante tres meses escasos entre la empresa y el acusado, dotando de veracidad a lo declarado por el acusado en el sentido de que se marchó de la empresa porque empezó a trabajar en otra mercantil que le resultaba más favorable (basta leer la vida laboral en la pieza de responsabilidad civil para constatar que efectivamente el 4/09/2013 fue dado de alta en una cooperativa en la que continuaba prestando sus servicios en noviembre de 2015). Así mismo, ambos declarantes coinciden en sus declaraciones con la documental aportada en cuanto a la mecánica de la operativa comercial, consignando los pedidos en unas hojas que se rellenaban en cuanto a firma y sello por el agente comercial, y que posteriormente se remitían a la empresa, no quedando claro quien rellenaba los datos del menbrete de la hoja en cuanto al número de cliente, albarán ... aunque tal detalle no es relevante a efectos de tipificación. Lo que está claro es que en concreto en los cuatro casos reflejados en el escrito de acusación el acusado reconoció haber intervenido, y que la firma de los pedidos era la suya. Otro dato en el que coinciden ambos intervinientes es que el Sr. Cipriano era el jefe de zona, y que en ocasiones podría haber acompañado al acusado a efectuar las ventas, sobre todo al principio al tratarse de una persona nueva, fundamentalmente para enseñarle técnicas de venta y contacto con distintas empresas potenciales clientes.

Vayamos ahora al resto de los datos que se han puesto de relevancia en el acto del plenario, y en los que el Minsiterio Fiscal ha fundamentado su acusación para extraer una deducción de culpabilidad del acusado, habiendo construído la acusación su tesis sobre la base de indicios: la situación de las empresas que presuntamente fueron clientes de la denunciante en el momento de las firmas de los pedidos, la no recepción de la mercancía por tales empresas y la no identificación de las personas que recogieron las mercancías, uniendo tales datos a la ilocalización del acusado cuando la empresa fue a pedirle explicaciones. En base a tales indicios la acusación defiende que como tales empresas eran inexistentes, fue el acusado quien elaboró la trama apropiándose por un lado de las mercancías encargadas y por otro de las comisiones de las ventas que se cobraban por anticipado, causando un perjuicio a la empresa denunciante y tipificando los hechos en delito de falsedad en documento mercantil y delito de estafa hacia la empresa 'Inteman'.

Comencemos por la situación de las tres empresas y de la persona física a las que presuntamente el acusado contactó para efectuarles la venta. La prueba directa que se ha efectuado respecto a ellas es meramente documental, y consiste en la certificación del Registro Mercantil, y los documentos remitidos a la empresa 'Inteman' por la empresa de gestión de cobros, constando en la primera documental que la persona física y la comunidad de bienes no tienen obligación de inscripción en el registro, y que las otras dos empresas no han depositado cuentas, pero que en el momento en que se remitió la información tampoco constaban disueltas ni dadas de baja en el Registro Mercantil. Respecto a la segunda documental de la situación de las empresas no ha venido personal de la empresa 'Mimega' a ratificar los escritos, pero es que aparte de eso, en los mismos tampoco consta una situación de las empresas en 2013, sino una relación de llamadas no contestadas y de estado de procesos judiciales de reclamación, incluso en una de ellas consta que se hizo seguimiento de una de las mercantiles y se había producido un cambio de domicilio, pero en ningún caso especifican nada relacionado con el estado de los domicilios de las citadas mercantiles o de la persona física en septiembre de 2013. El documento 5 unido a la denuncia y que recoge un email procedente del Sr. Cipriano a la empresa sí podría tener un contenido referente a la situación concreta de los domicilios de las citadas empresas o de la personas física en septiembre de 2013, pero es que tal información sólo está introducida en el plenario por la testifical de referencia del Sr. Hipolito y no por la testifical directa del Sr. Cipriano , y el primero sólo puede corroborar que recibió el email, pero no la veracidad del contenido del mismo, veracidad que sólo podía ser adverada por el Sr. Cipriano , testigo principal al que la acusación no ha considerado oportuno citar en el plenario para que clarificara y testificara acerca de la verdadera situación que él al parecer vió cuando se desplazó a los distintos domicilios. (y no sólo podría haber aportado datos sobre este primer punto, sino también sobre la firma de los pedidos, y si se hicieron en la forma que relató el acusado ya que en la firma de algunos de ellos el Sr. Baldomero manifestó que le acompañaba el Sr. Cipriano ).

Es importante citar desde el punto de vista de valoración de la prueba la Sentencia de esta Sala de fecha 23/10/2015 :'la prueba testifical de 'referencia' es extraordinaria y subsidiaria para poder fijar los hechos justiciables, al impedir tanto la debida inmediación como la necesaria contradicción procesal precisa para toda defensa y juicio justo o con todas las garantías ( art 24 de la Constitución ) como instrumentos necesarios para valorar o ponderar la credibilidad y verosimilitud de que lo dicho sea fiel a lo ocurrido, y ello por emitirla quien no percibió directamente y mediante sus sentidos los hechos. Por tanto, solo en casos extraordinarios (esencialmente en aquellos que exista corroboración indiciaria, falta de alternativa coherente y creíble que apunte a otra autoría o modo de producción de los hechos, supuestos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal) los testimonios por referencia podrían erigirse en prueba de cargo bastante. Sentencias del Tribunal Supremo sobre dicha cuestión jurídica advierten cómo la prueba testifical de referencia no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia cuando tenga por objeto acreditar el resultado del delito o la participación en el mismo del acusado, sólo siendo hábil para la prueba de circunstancias secundarias como la credibilidad de un testigo directo o similar. Así: Sentencia Tribunal Supremo Sala 2ª , S de 5 de junio de 2008, nº 304/2008, rec. 1484/2007 : 'La jurisprudencia, no obstante, es exigente con esta prueba requiriendo se haga constar el origen de la noticia en virtud de la cual se comparece en el proceso ( STS. 8.11.93 ), y desde luego cuando es la única prueba -y 'los Dichos' del compareciente no resultan corroborados por ningún otro medio de prueba no basta para fundamentar una decisión condenatoria ( STS. 5.3.93 )' .

Nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia , al referirse el art. 710 LECrim , siendo aquél la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas. La sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª , S 10-7-2007, nº 609/2007, rec. 231/2007 ; y St 10 de octubre de 2005, nº 1159/2005, rec. 2295/2004 : 'Así el art. 710 LECrim debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por el testigo directo en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de éste. En definitiva las manifestaciones que realizó en su día la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación debe ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede inferir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único'.

En el caso presente, y respecto al primer indicio que defendía la acusación de la situación inexistente de las empresas, al no venir corroborado el testimonio del Sr. Hipolito por ninguna de las documentales del Registro Mercantil ni por la aportada por Mimega, y no habiendo comparecido el Sr. Cipriano para corroborar el contenido del email, difícilmente puede ser tal testifical de referencia, a tenor de la doctrina citada, suficiente prueba de cargo para adverar el primero de los indicios defendidos por el Ministerio Fiscal, no pudiendo dar por constatada la inexistencia de las mercantiles y de la persona física como defiende el Ministerio Público en su acusación.

Pasemos al segundo de los indicios defendidos y es la no recepción de las mercancías por las empresas, defendiendo el Ministerio Fiscal en su escrito que las recogió el acusado para su lucro particular. La testifical del plenario no ha podido aportar datos sobre la recepción. Sólo tenemos como prueba la documental remitida por la empresa de transportes, en la que constan firmas y en algunos casos nombres y DNI adverando la recepción del envío, y certificando la empresa de transporte que no han existido reclamaciones sino que las mercancías se entregaron. Además las mercancías fueron entregadas en los sitios marcados en las hojas de pedido. No existe prueba ni indicio alguno que permita deducir que el acusado fue la persona que recibió tales mercancías y mucho menos que se apropió de su contenido lucrándose con el mismo, ni siquiera se ha investigado a qué personas pertenecen los DNI que constan en algunas hojas de recepción, pudiendo haber sido analizado en fase de investigación qué relación podrían tener tales receptores tanto con el acusado como con las empresas que constan en las hojas de pedido. Es evidente que no existe ni prueba de cargo directa ni indiciaria suficiente para poder deducir que fue el acusado el receptor de tales mercancías ni menos que se apropió de tales bienes con ánimo de lucro como afirma la acusación en su escrito.

En cuanto a la ilocalización del acusado en septiembre de 2013, hecho que pudiera ser un indicio del elemento doloso de los tipos esgrimidos por la acusación, tampoco existe prueba suficiente de cargo ( y no olvidemos lo que hemos hecho constar referente a que el acusado inició nuevo trabajo en empresa distinta el 4/09/2013 como consta en su hoja laboral). De nuevo tenemos que acudir a la testifical del Sr. Hipolito , quien en todo momento se refiere a lo que le contó al respecto el Sr. Cipriano , que fue la persona que intentó en todo momento ponerse en contacto con el acusado según el testigo de referencia sin lograrlo. Y de nuevo tenemos que aludir a la doctrina en torno al valor probatorio de la testifical de referencia, no habiendo acudido el Sr. Cipriano al plenario (no olvidemos que este último fue un testigo privilegiado de toda la situación creada, quien estuvo con el acusado y quien se encargó en su caso de las gestiones posteriores a los hechos) al no ser llamado al juicio para corroborar tal ilocalización. Es más, se alude al folio 4 a la existencia de un burofax del que sí es testifical directa la practicada en el plenario, porque fue la empresa quien lo remitió, burofax que el acusado niega haber recibido. Pero es que observando la documental al folio 4 de las actuaciones, no consta la confirmación de la recepción del citado burofax, sino que sólo consta el pago y el contenido del texto que presuntamente se remitió al acusado. En consecuencia, tampoco se puede dar por acreditado este indicio fundamento de la acusación.

En resumen, no estando acreditados los indicios en los que se ha fundamentado la tesis de la parte acusadora, no existe suficiente prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la CE debiendo dictar Sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables, entendiendo que no se ha acreditado la existencia veraz o no de las mercantiles y de la persona física que constan en las hojas de pedido, tampoco quien se hizo cargo de las mercancías de la denunciante en las entregas, y así mismo tampoco se ha acreditado la actitud esquiva del acusado posteriormente a los hechos.

TERCERO.- A la vista del dictado de la Sentencia absolutoria y conforme a los artículos 239 y 240 de la LECR se van a declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER COMO ABSOLVEMOS a Baldomero por los hechos por los que ha sido juzgado en esta causa y por los que se le acusaba como autor de un delito es estafa del artículo 248 , 249 y 250 del CP en relación con artículo 74 del CP , y como autor de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con artículo 390 y 74 del CP , con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas devengadas en la presente causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el día siguiente al de la notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.