Sentencia Penal Nº 131/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 85/2017 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

CH

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0008711

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 85/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 138/2013

Apelante: D. /Dña. Ricardo y D. /Dña. Jesús Ángel

Procurador D. /Dña. MARIA DEL ROSARIO CHOZAS DEL ALAMO y Procurador D. /Dña. ALICIA PORTA CAMPBELL

Apelado: ODYSSEY LOIRA SL y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. MARTA BAENA NAJARRO

SENTENCIA Nº 131/17

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª Lourdes Casado López

D. Justo Rodríguez Castro (ponente)

Dª Mª Teresa Rubio Cabrero

En Madrid a 16 de marzo de 2017

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Oral nº: 138/2013-Rollo de Apelación nº: 85/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal nº: 4 de Alcalá de Henares (Madrid), por un delito de Estafa, en el que han sido partes, como acusados:D. Ricardo representado por la Procuradora Dª. Mª. Rosario Chozas del Alamo y defendido por la Letrada Dª. Mª. Rosa García Muro Sanz, yD. Jesús Ángel representado por la Procuradora Dª. Alicia Porta Campbell y defendido por la Letrada Dª. María Soledad Hernando Bugella, como denunciante: la entidad ODYSSEY LOIRA S.L. representada por la Procuradora Dª. Marta Baena Najarro y defendida por el Letrado D. Luis Javier Carmona Hermoso, en el ejercicio de la Acusación Particular, y el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública, y en virtud del recurso interpuesto por los referidos acusados contra la Sentencia condenatoria dictada por dicho Juzgado en fecha de 2 de noviembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº: 4 de Alcalá de Henares (Madrid), en el Juicio Oral nº: 138/2013, se dictó Sentencia el día 2 de noviembre de 2016, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Ha resultado probado que los acusados David y Ricardo , con ánimo de obtener un beneficio patrimonial lícito creando una falsa apariencia de representante legal y trabajador respectivamente de la empresa Producciones Artísticas del Norte S.L., acudieron el día 8/09/2009 al Hotel Ibis sito en la calle Antonio Suarez de la localidad de Alcalá de Henares, solicitando una habitación para alojarse y permaneciendo en la misma hasta el 16/02/2010, interesando que todas las facturas se enviasen al domicilio de la citada empresa, sin que abonasen cantidad alguna por el alojamiento y gastos devengados, durante el periodo de estancia mencionado, siendo devueltas facturas enviadas a la citada sociedad a nombre del acusado David , y domicilio social indicado por los acusados, ya que Producciones Artísticas del Norte S.L. no existía y por lo tanto carecía de infraestructura y domicilio. Las cantidades devengadas durante el periodo de alojamiento en el hotel Ibis y no satisfechas ascienden a la cantidad de 5.980,72 euros.

El presente procedimiento se ha encontrado paralizado por causa no imputable a los acusados, desde la diligencia de remisión del Juzgado Instructor de fecha 24 de abril de 2013, hasta el auto de admisión de pruebas y señalamiento de fecha diciembre de 2014, señalándose una primera vista de conformidad el día 9 de marzo de 2015, que tras manifestar la no voluntad de los acusados de conformar, dio lugar a un primer señalamiento del juicio el día 12 de abril de 2016, en el que por razones médicas de uno de los acusados, la misma hubo de ser suspendida y señalada de nuevo el 26 de octubre de 2016'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'CONDENO a don David -ya circunstanciado-, como autor de un DELITO DE ESTAFA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de dilaciones indebidas simple del art. 21.6 Cp , a las penas de siete meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

CONDENO a don Ricardo -ya circunstanciado-, como autor de un DELITO DE ESTAFA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de dilaciones indebidas simple del art. 21.6 Cp , a las penas de siete meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena'.

Por auto de fecha 14 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 4 de Alcalá de Henares (Madrid), se aclaró la sentencia anterior, modificando el año, que inicialmente figuraba como '2015' por '2016', así como el nombre de ' David ' por el de ' Jesús Ángel ' y el de 'Luis Javier Carmena' por el de 'Luis Javier Carmona'.

SEGUNDO.-Por la Procuradora Dª. María Rosario Chozas del Alamo, en nombre y representación deD. Ricardo y por el Procurador D. Pedro Morena Villanueva, en nombre y representación deD. Jesús Ángel se presentaron, en fecha de 28-11-2016, los anteriores escritos, en los que interponían sendos recursos de Apelación, contra la citada sentencia, admitiéndose los mismos a trámite por providencia de fecha 2 de diciembre de 2016, dándose traslado de los escritos del recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, impugnándose por el Ministerio Fiscal mediante escrito presentado en fecha de 13 de diciembre de 2016, así como por la entidad ODISSEY LOIRA S.L. por escrito presentado por su Procuradora Dª. Marta Baena navarro en fecha de 20-12-2016, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 22 de diciembre de 2016, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 8 de marzo de 2017, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose para la correspondiente deliberación el día 16 de marzo de 2017, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante que representa a D. Ricardo basa su recurso, en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de las pruebas. 2) Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto del artículo 21.6, en relación con el 66.1.2º, al no haber sido apreciada como muy cualificada, 3) Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal . Por la representación procesal deD. Jesús Ángel se fundamenta su recurso como motivo único en el error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-Error en la valoración de la prueba.Por los dos apelantes D. Ricardo y D. Jesús Ángel se invoca, en sus respectivos escritos de recurso dicho motivo de impugnación. Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir, la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la'constatación'de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la'decisión de evidencia'porque por medio de ella'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de'apelación limitada'(LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia'(CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la juzgadora dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal'ad quem'se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial de la juzgadora'a quo'sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP León 2ª 27-1-1998 , SAP Madrid 15ª de 30-12-2002 , SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria'(MONTERO AROCA). Como dice la reciente STS nº: 897/2016 de 29-9-2016 , que recoge la doctrina expuesta en otras numerosas sentencias ( SSTS 209/2012, de 23-3 ; 128/2013, de 28-2 : 656/2013, de 28-6 y 475/2014, de 3-6 ) para que quepa estimar que ha habido error en la apreciación de la prueba se exigen los siguientes requisitos:'1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar, 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque como reiteradamente ha dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 )'.

TERCERO.-Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio efectuado por esta Sala, se observa que: A) En la pruebatestifical:1) D. Camilo , declaró que era responsable de seguridad en el hotel, que conoce a Ricardo , que estuvo alojado en el hotel desde septiembre de 2009 a febrero de 2010, que la habitación la ocupaba él y estaba a nombre de la empresa de Jesús Ángel , en teoría, que la empresa era 'Producciones Artísticas del Norte', que Jesús Ángel les dijo que las facturas las remitieran al domicilio de dicha sociedad en la Avda. de la Constitución nº 34 de Aljete, lugar que no existía y las facturas venían devueltas, no se pagaron, que se ponían en contacto con Jesús Ángel y este decían que en la empresa no se enteraban, entonces todavía no sabían que no existía tal empresa, que finalmente el propio director fue a ese domicilio y se percató de que no existía dicha empresa, también hicieron gestiones y no encontraron esa empresa en ningún sitio, que el director habló con Ricardo , que en todo momento esta persona supo que no se estaban pagando las facturas, y que éste utilizó los servicios que presta el hotel, que le hicieron saber cómo estaba la situación y Ricardo les dijo que no había podido ponerse en contacto con Jesús Ángel y que se iba del hotel, que intentaron ponerse en contacto con todos y que incluso el hijo de Jesús Ángel habló con ellos para negociar, y también con Ricardo , cree que el director habló con él, no intervino en ese tema, que formuló una denuncia por estos hechos en la Comisaría de Policía de Alcalá de Henares, que desconoce si existe algún documento por el que el Sr. Jesús Ángel o la empresa antes mencionada se comprometiera a pagar la factura del hotel, que el director del hotel conocía a Jesús Ángel de antes, por haber estado alojado antes en otro hotel. 2) D. Olegario , declaró que es el director del hotel, que a los acusados les conoció de otro establecimiento donde trabajaba antes y en el que estuvieron alojados, que luego se cambió de hotel y vinieron a alojarse en el que está ahora, hotel 'Ibis La Garena', que del 8 de septiembre de 2009 al 16 de febrero de 2010 estuvo alojado Ricardo , que Jesús Ángel se alojó unas veces e iba a menudo, que llegaron los dos a la vez, le dijeron que iban a alquilar la habitación (la 207), a nombre de Ricardo , que Jesús Ángel dijo que él iba a pagar las facturas y que éstas fueran a nombre de la empresa 'Promociones Artísticas del Norte S.L.' (Avda. de la Constitución nº: 34 de Aljete), al principio se las daba a él, y una vez que él no vino, las mandaron y se las devolvieron, y es cuando descubrieron que la dirección que les daba no era la correcta, fue personalmente a esa dirección y se encontró con que allí no existía ninguna empresa, preguntó más y Ricardo le informó que no era Aljete sino Cobeña, que resulta que era el domicilio de Jesús Ángel , la empresa no la encontró, que en las facturas ponía el nombre de la empresa y como N.I.F. el nombre de Jesús Ángel y su D.N.I., que cuando dejó de pagar pusieron esta circunstancia en conocimiento de Ricardo , y éste le decía que estaba invitado por Jesús Ángel , manifestándole que quien estaba alojado era él, que no existe ningún documento en el que se hiciera constar que Jesús Ángel se hacía cargo de las facturas del hospedaje, fue de palabra, de hecho una factura la pagó Jesús Ángel en efectivo, que le dijo a Ricardo que si no pagaba Jesús Ángel no podía continuar alojado allí, que Ricardo no pagó nada, que las facturas eran por el alojamiento, el desayuno y algunas comidas esporádicas, cuando venía Jesús Ángel , que Ricardo le dijo que no lo pagaba y se intentó poner en contacto con Jesús Ángel , incluso con el hijo de éste para ver si llegaban a un acuerdo, que reconoce como suya la firma que obra al pie de la carta en la que reclamaba el importe de las facturas (folio 63), que les conoció a los acusados 15 días en el otro hotel del que se fue al actual, que aunque no dirigió una carta como la anteriormente exhibida a Ricardo , verbalmente también le reclamó a éste y que no le dijo a Ricardo que se podía quedar en el hotel porque tenía habitaciones libres, que si se quedaba era pagando. Por su parte, el acusado Jesús Ángel no compareció acto del juicio, pese a estar citado en legal forma; el coacusado D. Ricardo , declaró que trabajaba en la Jefatura Provincial de Tráfico de Madrid como examinador, que conocía al otro acusado desde hace muchos años, porque decía ser del pueblo de su padre y en Segovia montó una autoescuela y en la ventanilla le conoció, después desapareció y estando ya en Madrid trabajando tuvo ocasión de verle, le veía de vez en cuando en tanto en cuanto era profesor de autoescuela, que por septiembre de 2008 se dedicaba al transporte de artistas y le dijo que necesitaba a un conductor profesional para trasladarlos y que fuera discreto, que a últimos de febrero o primeros de marzo el otro acusado le llamó con prisa y le citó en un complejo de apartamentos llamado 'Compostela Suite', situado en el barrio de Las Mercedes, y allí conoció al Sr. Olegario que era el director de ellos y allí estuvieron, que él alquiló dos o tres habitaciones, que ocupó un apartamento hasta el 8 de septiembre de 2009, en que por diferencias que habían tenido con el director relacionadas con el pago, le dijo que fuera al hotel 'La Garena' y allí estuvo el día 8, que lo pagaría el otro acusado, que tenía permanecer allí a disposición del Sr. Jesús Ángel , y estuvo ocupando esa habitación, que facilitó su documentación porque se la requirieron en el hotel, para control policial, que no ha pagado ninguna factura ni tampoco le han requerido de pago, que entendía que no tenía que pagarlas, porque estaba alojado 'a exigencia' del Sr. Jesús Ángel , que no tenía ningún contrato de trabajo con este último, el acuerdo era verbal, que en el hotel se alojaba sólo, tenía el desayuno incluido, que en una ocasión el Sr. Olegario le manifestó su preocupación porque decía que Jesús Ángel le había devuelto las facturas, y cuando se lo comentaba a éste por teléfono le respondía que ya estaba todo arreglado, pero el Sr. Olegario nunca le requirió a él de pago, que tampoco recibió nunca de Jesús Ángel ningún pago por las prestaciones que le hacía, que no llegaron realmente a realizar ninguna actividad, Jesús Ángel achacaba a la crisis de que se habían cancelado las galas, que próximo a fin de año de 2009, le entró la preocupación y habló con Ricardo y éste le dijo que no le suponía nada, no tenía el hotel lleno y que conocía esta situación del hotel anterior, que dejó la habitación a primeros del mes de febrero, que estuvo desde el mes de septiembre de 2009 hasta el mes de febrero de 2010 a disposición del D. Jesús Ángel , sin realizar ningún trabajo, que sólo vió en una ocasión el nombre de 'Producciones Artísticas del Norte', con motivo de una llamada telefónica de una súbdita rumana, cuando se encontraba en el anterior complejo de apartamentos y al preguntarle a Jesús Ángel por dicha compañía, éste dijo que era una filial de 'Producciones Artísticas Heredia', que el Sr. Jesús Ángel le llevó una vez a su casa, la cual decía que era su domicilio, y se encontraba en Cobeña, que reitera que el Sr. Jesús Ángel no dormía en el hotel, que supone que éste haría la contratación del hotel, que en el tiempo que estuvo en el hotel no hizo ningún otro gasto, que vive en Avila, teniendo el hotel sus datos que obraban en el D.N.I. y su correo electrónico, al que no le ha llegado ninguna reclamación de lo debido y que desde entonces no ha vuelto a saber nada del Sr. Jesús Ángel . Pruebas personales y presenciales -las testificales e Interrogatorio mencionados- que en unión de ladocumentalconsistente en las facturas impagadas (folios 63 al 79), fueron apreciadas y valoradas por la Magistrada 'a quo'-con las ventajas que proporciona la inmediación y la capacidad de intervención en el acto del juicio -de las que carece este Tribunal'ad quem'- sin que el visionado y audición de la grabación del juicio pueda sustituir el examen personal y directo de dicha prueba personal, pues la misma'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara'( STC 2/2010, de 11 de enero ), habiendo otorgado la Magistrada'a quo'credibilidad a las declaraciones de los testigos, no así a la declaración del acusado D. Ricardo , cuya versión exculpatoria no consideró verosímil, por las razones que de forma pormenorizada expone en la sentencia, máxime cuando, pese a conocer, desde el mes de diciembre de 2009, que las facturas generadas por su hospedaje no habían sido pagadas por el otro acusado ( Jesús Ángel ), siguió alojado en el hotel hasta primeros del mes de febrero, cuando fue requerido al efecto por el director del mismo ( Olegario ), sin que en todo el tiempo (desde el 8-9-2009 al 16-2-2010) que estuvo alojado'por exigencias' -según refirió- del otro acusado, hubiera realizado ningún trabajo para este último ni acreditara su relación laboral con aquél, no pudiendo obviarse que el acusado no está obligado a decir la verdad, habiéndosele reconocido incluso el'derecho a mentir'tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modoabsoluto(GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO) orelativo(PASTOR RUIZ), a diferencia de los testigos que en el supuesto de faltar a la verdad, podrían incurrir en un delito de falso testimonio (total o parcial) previsto y penado en los artículos 458 y 460 del Código Penal ; debiendo de recordarse, que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'( STS 13/2016 de 25 de enero ). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa la juzgadora'a quo'en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos(enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma(enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso, por el delito de estafa (de hospedaje) previsto en el artículo 248.1 del Código Penal , imponiéndole la pena determinada e individualizada en la sentencia, procesológico y deductivo(HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim ), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre ), constituyendo la convicción así obtenida por la juzgadora'el fundamento racional de la condena penal'(HASSEMER), no ha habido, pues, error en la apreciación y valoración de la prueba, ni infracción del principio de la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , por lo que el expresado motivo del recurso no puede prosperar.

CUARTO.-Dilaciones indebidas.Por la representación procesal deD. Ricardo se alega en su recurso, la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto del artículo 21.6, en relación con el 66.1.2º del Código Penal , por no haber sido apreciada como muy cualificada. La circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de'dilaciones indebidas'trae causa del derecho fundamental de'seguridad jurídica'(PECES BARBA), consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , a un proceso sin dilaciones indebidas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ( SSTS 1239/2005 de 9 de noviembre , 535/2006, de 3 de mayo , 40/2009, de 28 de enero , y SSTC 133/1988 , 140/1998 y 43/1999 , entre otras) han venido estableciendo de forma reiterada que'la noción constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado', unconcepto abiertoque habrá de ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo siempre a criterios objetivos y pautados'mediante la aplicación a las circunstancias del caso de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico', la esencia de su verdadero significado ha de venir determinada por la estimación de que una justicia tardía equivale a una verdadera denegación de justicia, que todo procesoper se, precisa de unos márgenes para la ejecución de los sucesivos actos procedimentales que implica, pero dicho margen temporal nunca ha de ser extenso, excesivo, en sumaindebido. La circunstancia atenuante de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas (anteriormente aplicada comoanalógica) se halla prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal (con'nomen iuris'propio desde la L.O. 5/2010), a cuyo tenor, es circunstancia atenuante'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', atenuante'cuya positivación ha logrado evitar que, por la vía de la analogía, han sido tachadas de contrariar el principio de legalidad pero que, sin embargo no consigue soslayar el problema de su difícil fundamentación desde el punto de vista sustantivo al tratarse de un hecho completamente ajeno a la dinámica delictiva'(DOMINGUEZ IZQUIERDO), su fundamento radica en que el acusado'ha tenido un sufrimiento innecesario e injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso ('poena naturalis'), es razonable compensar ese sufrimiento con una reducción de la pena de la parte de culpabilidad ya pagada por la excesiva duración del proceso' ( STS 27-12-2004 ); constituyendo los parámetros para su consideración los siguientes'a) la complejidad del litigio, b) los márgenes ordinarios de duración del proceso de las mismas características, c) la propia conducta procesal del litigante, d) el comportamiento del órgano judicial, y otros que participan como partes, entre los que debe incluirse al Ministerio Fiscal, e) la exigencia de la incoación de este derecho por el interesado para que el Tribunal impulse, si es posible, la tramitación paralizada'( STS 14-11-2007 ),y de forma más resumida, indica que son requisitos para su apreciación:1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado'( STS 279/2013 de 6 de marzo ), llegándose a exigir'junto al dato objetivo de un plazo no justificado, se constate una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena, que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada'( STS 28-4-2010 ); pronunciándose asimismo la jurisprudencia en el sentido de que'es necesario que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias cuya inutilidad era evidente ya cuando se acordó su práctica'( STS 147/2013, de 27 de febrero ). La ponderación del tiempo transcurrido'no puede ofrecerla sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado'( STS 11-4-2013 ), precisándose que'también el STEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España )(STS 27-5- 2013). Como regla general, esta circunstancia deberá aplicarse como atenuante simple'sin que el hecho de tratarse de dilaciones extraordinariamente prolongadas justifique su apreciación como atenuante muy cualificada, justamente porque el propio tenor literal del precepto deja claro que las dilaciones ordinarias no dan lugar a la aplicación de ninguna atenuante, y sólo las extraordinarias justifican la normal atenuación de la pena'(GOYENA HUERTA), en este sentido quien pretenda la estimación de esta atenuante como muy cualificada, habrá de acreditar la existencia de unos muy graves perjuicios derivados de la dilación. Las dilaciones indebidas podrán considerarse como una atenuante muy cualificada en aquellos casos en que su extensión se encuentre muy próxima a los plazos de prescripción establecidos en el Código Penal para el delito de que se trate, toda vez que ésta especial cualificación requiere'la concurrencia de una excepcionalidad o intensidad especial en el retraso de la tramitación de la causa'( STS 28-4-2010 ), o'un plus que ponga de manifiesto una realidad singular y extraordinaria en la duración del procedimiento'( STS 9-6-2011 )., exigiendo que'quien la reclama, explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso'( STS 15-3-2007 ), habiéndose apreciado por la jurisprudencia como muy cualificada en casos tales como: en una causa cuya tramitación duró 20 años ( STS 7-2-2003 ), tramitación de una causa durante más de 10 años, 9 años, 7 años, 3 años ( SSTS 9-12-2002 y 18-7-2005 ), 2 años para resolver una cuestión de competencia ( STS 27-4-2007 ). Sentado lo anterior y sin perjuicio de que como se constata en la audición de la grabación del juicio la Letrada que suscribe el escrito del recurso, solicitó, en trámite de conclusiones la aplicación de dicha circunstancia atenuante, no precisando que la misma fuera como muy cualificada, es lo cierto que no se aprecia en el presente caso la concurrencia de los requisitos expuestos anteriormente para entenderla como muy cualificada, de ahí que la Magistrada de Instancia, acertadamente, y razonándolo en la sentencia, la aplico como atenuante simple, por lo que el expresado motivo del recurso ha de decaer.

QUINTO.-Indebida aplicación arts. 248 y 249 CP. El Código Penal en su artículo 248.1 define el delito de estafa, diciendo que'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'. La doctrina lo caracteriza como'aquel comportamiento del sujeto activo que, con ánimo de enriquecimiento injusto, induce a otro a una disposición patrimonial mediante la alegación de hechos falsos u ocultación de los verdaderos, produciendo o reforzando la falsa representación del sujeto pasivo, inevitable con el empleo de la diligencia de la que era capaz y exigible en la situación concreta y de la que resulta un perjuicio en su patrimonio'(CHOCLAN MONTALVO). Entre los componentes (engaño, ánimo de lucro, error y acto de disposición en perjuicio de otro) ha de existir una relación de causalidad, nexo que'no es de causalidad material, sino de causalidad ideal o motivación: el engaño ha de motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de disposición que determine un perjuicio'(GONZALEZ CUSSAC), debiendo de ser analizada la relación entre ellos desde la perspectiva de la imputación objetiva (GOMEZ BENITEZ), siendo el engaño'cualquier maquinación suficiente para producir un error en la persona de quien dependa la disposición patrimonial y, por tanto, puede referirse tanto al objeto motivo de la transacción como a cualidades del sujeto activo'(QUERALT JIMENEZ). Según la jurisprudencia los elementos que integran el delito de estafa son los siguientes: 1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate; 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate ( STS 17-1-2005 ). Más recientemente, la STS 828/2014, de 1 de diciembre , describe la estructura del delito de estafa diciendo que'requiere la utilización de un engaño previo bastante con ánimo de lucro, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido en el patrimonio de la víctima (primer juicio de imputación objetiva); y de tal acción tiene que derivarse un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico que tutela la norma penal, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal ontológico o naturalístico) materializándose en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.El engaño, que viene a ser la espina dorsal del delito de estafa, lo constituye'cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de la otra manera no hubiera realizado. El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor'( STS 185/2015, de 25 de marzo ) y'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos que el autor está obligado a ello'( STS 148/2015, de 18 de marzo ). El engaño ha de ser precedente'lo que comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación'( STS 900/2014, de 26 de diciembre ), no valorándose el dolosubsequensesto es'el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate'( STS 567/2007, de 20 de junio ). El engaño ha de ser bastante, en este sentido la jurisprudencia señala que'la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero'( STS 900/2014, de 16 de diciembre ). También se incide por la jurisprudencia en que'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado'( STS 319/2010, de 31 de marzo ). El error esencial se proyecta sobre el sujeto pasivo, cuya negligencia o falta de autoprotección en casos muy excepcionales y singulares ha sido considerada por la jurisprudencia como excluyente de la tipicidad de la estafa por no existir idoneidad en el engaño, pero nunca puede anular la procedencia de la reclamación civil que siempre amparará al perjudicado ( STS 300/2014, de 1 de abril ). En relación a la denominada autotutela, la jurisprudencia la refiere a'la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste'( STS 135/2015, de 17 de febrero ), asimismo se dice que'La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción, cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado suficiente'( STS 228/2014, de 26 de marzo ). El ánimo de lucro existe'cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, de forma que es indiferente que su finalidad sea lucrarse personalmente o que busque un beneficio o ventaja para otro de los autores o incluso para un tercero'(STS 49272014, de 10 de junio). No se precisa que se den las circunstancias propias de un dolo directo, sino que es suficiente para que se aprecie el tipo penal que concurran los supuestos característicos del dolo eventual ( STS 828/2014, de 1 de diciembre ). En cuanto al desplazamiento patrimonial consiste'en el comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado'( STS 1398/2009, de 14 de diciembre ), siendo preciso que exista'una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial'( STS 148/2015, de 18 de marzo ). En lo que atañe al perjuicio patrimonial es un elemento del tipo y no el enriquecimiento, de forma que'el enriquecimiento no es un requisito de la estafa, pero es preciso un acto de disposición en perjuicio de quien lo hace o de un tercero que sea consecuencia del error causado por el engaño'( STS 941/2013, de 10 de diciembre ). Una tipología clásica de engaño la constituye la estafa de hospedaje ('Zechpreller'), en la que el sujeto activo'suele engañar a través de un comportamiento concluyente, pues el estafador se aprovecha de la circunstancia de que es corriente en el sector que quien ocupa una habitación o entra en un restaurante a comer lo hace porque pagará la cuenta correspondiente al servicio obtenido'(CHOCLAN MONTALVO), así la jurisprudencia ha entendido que'el hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios, a cuya finalización se abonará su importe'( STS 981/2004, de 8 de septiembre ), y que se trata de'una modalidad defraudatoria en la que los autores del delito, suelen actuar mediante actos tácitos y concluyentes, de modo que con su simple presencia y el uso y consumo de los servicios que se le prestan genera la apariencia falsa de que en su momento pagarán, no haciéndolo finalmente'( STS 929/2012, de 19 de noviembre ), habiendo contribuido, en el presente caso, ambos acusados en la realización del engaño determinante de la estafa de hospedaje, actuando de común acuerdo en una suerte de coautoría'aditiva'( STS 1153/1997, de 24 de septiembre ), detentando ambos el 'codominio funcional del hecho'( STS 563/2008, de 24 de septiembre ), habiendo acudido los coacusados D. Jesús Ángel y D. Ricardo juntos en el momento de contratar el servicio de hospedaje en el referido establecimiento hotelero y permaneciendo el segundo alojado en el mismo durante casi seis meses, contribuyendo a reforzar el engaño inicial, creando la falsa apariencia, de que los gastos de hospedaje iban a ser abonados, lo que finalmente no realizó ninguno de los dos; razones que han de conducir al rechazo del expresado motivo de impugnación, procediendo, en conclusión, confirmar la sentencia recurrida, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.

SEXTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

QueDESESTIMAMOSel recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Rosario Chozas del Alamo, en nombre y representación deD. Ricardo y por el Procurador D. Pedro Morena Villanueva, en nombre y representación deD. Jesús Ángel contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 4 de Alcalá de Henares (Madrid), la cualCONFIRMAMOSen su integridad.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.