Sentencia Penal Nº 131/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 56/2017 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
PLAZA DEL AYUNTAMIENTO S/N
Tfno: 965169818 - 965169819
Fax: 965169822
NIG: 03079-41-1-2014-0004295
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000056/2017- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000021/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE IBI
Acusación Particular: CEMA DE TARIMAS S.L.
Letrado: JUAN CARLOS DEL CAMPO GOMIS
Procurador : JONE MIRA ERAUZQUIN
Acusado/Procesado : Isidro y Carla
Letrado: FELICIDAD PEÑALVER OLVERA
Procurador: FRANCISCA ARRANZ HERNANDEZ
SENTENCIA Nº 131/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA
Magistrados/as
D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS
Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCIA
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En Alicante, a veintitrés de abril de dos mil dieciocho.
VISTA el día 21-03-2018, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de
esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE IBI, Procedimiento Abreviado - 000021/2016, seguida por delito Estafa
(todos los supuestos), contra los Acusados: Carla , con DNI nº: NUM000 , nacida el NUM001 /1960 en

ALCOY (ALICANTE), hija de Martin y de Encarnacion , con domicilio en IBI (ALICANTE) y Isidro , con DNI nº:
NUM002 , nacido el NUM003 /1959 en OLULA DEL RÍO (ALMERIA), hijo de Pio y de Gracia , con domicilio
en IBI (ALICANTE); representados ambos por la Procuradora Dª. FRANCISCA ARRANZ HERNANDEZ y
asisitidos por la Letrada Dª. FELICIDAD PEÑALVER OLVERA; en cuya causa fue parte acusadora CEMA
DE TARIMAS S.L. representado por la Procuradora Dª. JONE MIRA ERAUZQUIN y asisitido por el Letrado
D. JUAN CARLOS DEL CAMPO GOMIS y el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan
Hernández, actuando como Ponente Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 188/2015, el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE IBI, instruyó su Procedimiento Abreviado - 000021/2016 contra los Acusados: Carla y Isidro , en el que fueron acusados de un delito Estafa (todos los supuestos), siendo elevada la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 000056/2017 de esta Sección Segunda.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL no calificó los hechos como constitutivos de ninguna infracción penal, de los que no son responsables criminalmente los acusados en ninguna de las formas de participación de los artículos 27 y 28 del CP , no procediendo imponer pena alguna a ninguno de ellos, procediendo dictar una Sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

La ACUSACIÓN PARTICULAR calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.5º CP , tipo agravado por superar la cuantía de lo defraudado los 50.000 €, de los que son autores los acusados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando las penas para cada uno de los acusados de tres años de prisión y multa de seis meses a razón de 12 euros por día.

Asismismo, los acusados indemnizarán solidariamente a la mercantil denunciante en la suma de 150.000 € más los intereses legales desde la fecha del contrato de 20 de enero de 2010.

La DEFENSA solicitó la libre absolución de los acusados.



TERCERO.- En el acto del juicio el MINISTERIO FISCAL elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

La ACUSACIÓN PARTICULAR en el mismo trámite elevó sus conclusiones a definitivas.

La DEFENSA en dicho trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

II - HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Los acusados, Isidro y su ex-esposa Carla , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y cuyas circunstancias constan en la causa, puestos previamente de acuerdo, ofrecieron y vendieron a la denunciante, que actuaba en nombre de la mercantil CEMA DE TARIMAS SL, en Ibi, con fecha 20 de enero de 2010, un contrato de venta de la exclusiva para la comercialización de determinados productos, concretamente tarimas, de la marca alemana 'WITEX INTERNATIONAL FLOORING GMBH', por un precio de 150.000.-€, siendo poseedores de tal exclusividad a la fecha de la trasmisión y habiendo comercializado la denunciante los productos de la exclusiva pacificamente hasta la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del juicio ha versado sobre la denuncia interpuesta por Dª Nicolasa y Cema de Tarimas SL, contra Dª Carla y D. Isidro , al considerar que fueron objeto de engaño cuando compraron en documento de 20 de enero de 2010, los derechos de exclusiva de la distribución y venta de los productos de la entidad WITEX INTERNACIONAL FLOORING GMBH, concedidos por dicha entidad para la zona de Levante Castellón Alicante y Murcia a los vendedores hoy acusados, considerándose las denunciantes estafadas.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción penal por no venir acreditados de modo certero y suficiente y con prueba de cargo válida y lícita los hechos objeto de acusación; esto es, por no ser consecuencia los hechos por los que acusan a los acusados, de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción, etc.; no habiendo quedando, en consecuencia, desvirtuada o enervada la presunción de inocencia que interinamente viene asistiendo a los susodichos acusados.

En cuanto al delito de estafa, la jurisprudencia es unánime al admitir que exige una serie de elementos o requisitos necesarios para su existencia, y que con la STS de fecha 1-4-2003 , entre otras muchas, se pueden enunciar de la siguiente forma: '... La doctrina jurisprudencial ( sentencias, entre otras, de 3 de julio de 1995 [ RJ 19955548 ], 15 de febrero de 1996 [ RJ 1996876 ], 7 de noviembre de 1997 [ RJ 19978348 ], 4 de mayo [ RJ 19994955 ], 17 de noviembre de 1999 [RJ 19998714 ] y 7 de octubre de 2002, núm. 1611/2002 [RJ 20029365], entre otras), identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa: 1º)Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973 (RCL 19732255), y hoy, tras la Ley 8/1983 (RCL 19831325 y 1588) y el Código Penal de 1995 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º)Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º)Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º)Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art.

248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º)Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.'.

En el mismo sentido se recogen tales requisitos más sucinta y brevemente en la STS de 18-11-2014 cuando dice que ' ...Tiene declarado esta Sala -cfr. sentencia 880/2005, de 4 de julio - que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro...' La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima ( SSTS núm. 400/2013, de 16 de mayo , 700/2006 de 27 de junio , 182/2005 de 15 de febrero y 1491/2004 de 22 de diciembre , entre otras muchas).

El acto de disposición tiene que ser la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que se realiza, por tanto, bajo la influencia del engaño que es el que mueve la voluntad del engañado ( SSTS. núms. 1479/2000 de 22 de septiembre , 577/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero ). El acto de disposición en el delito de estafa consiste en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado genéricamente como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del error del engañado y del aprovechamiento patrimonial por parte del agente en perjuicio de otro. Y así se ha hecho extensivo el concepto legal de engaño a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad, tanto por acción como por omisión, que determina por error a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. En la modalidad de negocio jurídico criminalizado, a la que seguidamente nos referiremos, el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato.

En esta variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. Se aprovecha el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, y las obligaciones que se derivan de lo acordado conforme a la normativa legal, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras).



SEGUNDO.- Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, resulta que los trasmitentes de los derechos, tenían concedida la exclusividad que transmitieron hasta el 20 de enero de 2010, fecha en la que se produjo la transmisión( folio 28),que además acompañaron a Asunción a Alemania presentandole a los propietarios de la marca, de donde se deduce que ninguna intención de engañar a la denunciante tenían, ya que la misma de tener dudas podría haber preguntado en Alemania sobre la veracidad de lo afirmado en el contrato firmado con los acusados.

El antedicho documento fue ratificado en juicio por el testigo Desiderio ,en la fecha de los hechos, gerente de witex para España, quien además declaró que los acusados le comunicaron la cesión de derechos a Dª Asunción y que no hubo ningún problema. Aseguró ser conocedor de la visita a Alemania de los acusados junto con la denunciante para notificar allí la cesión efectuada.

No se considera por tanto que hubiera engaño en la transmisión pues del doc citado sito al folio 28 se deduce que los acusados eran titulares de la exclusividad hasta el día 20 de enero, que coincide según la escritura aportada, con la fecha de constitución de la empresa Cema de Tarimas SL. Por lo que se considera que podían transmitir sus derechos vigentes hasta ese día.

Por tanto no se aprecia engaño en la operación realizada.

No consta que durante el tiempo en que la empresa Cema De Tarimas SL desempeñó su actividad, fuera perturbada o inquietada en el desenvolvimiento de dicha actividad por persona o empresa que le disputara el derecho de exclusiva adquirido. Ninguna prueba se ha aportado al respecto.

Es más, no solo consta que la actividad se desenvolvió con normalidad, sino que después de dejar la empresa, los hijos de la denunciante han creado otra sociedad el 1 de julio de 2015, con nombre muy parecido al anterior llamada Cema, Suelos y Tarimas SL. En la que la denunciante aparece como directora de ventas y cuya publicidad en Internet afirma que son distribuidores de los productos Witex en Alicante y resto de la península.



TERCERO.- En términos de la STS de 17-Junio-2.002 : 'El derecho a la presunción de inocencia, presunción interina aunque de imprescindible aplicación, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).La presunción de inocencia, se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución ; y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia derivada de esa actividad probatoria lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

No consta por tanto que haya habido engaño, ni se ha probado que haya habido ningún perjuicio patrimonial en la denunciante, que a fecha del juicio viene desarrollando la misma actividad de distribución de tarimas, adquirida mediante el contrato denunciado de fecha 20 de enero de 2010.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal , a contrario sensu , 239 y 240. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hará expresa imposición de las costas causadas, que serán declaradas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : FALLAMOS: Que debemos absolver a D.ª Carla y D. Isidro , del delito de estafa agravada del que habían sido acusados por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.