Sentencia Penal Nº 131/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 169/2018 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 131/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª (PENAL)
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADAS
Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
Dª Alejandra Dodero Martínez
En la ciudad de Almería, a seis de abril de dos mil dieciocho.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 169/2018, el
procedimiento abreviado 694/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería por delito de abandono
de familia.
Es apelante D. Claudio , representado por la Procuradora Dª Isabel María Martínez Mellado y defendido
por la Letrada Dª María Dolores Rodríguez Martín.
Es apelada Dª Reyes , representada por la Procuradora Dª María Rosario Silva Muñoz y defendida
por el Letrado D. Francisco Javier Silva Muñoz.
Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 14 de diciembre de 2017, el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: 'El acusado, Claudio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud de sentencia de fecha 13-05-14, dictada en los autos de Divorcio de mutuo acuerdo nº 106/2014, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , por la que se aprobaba el convenio regulador, estaba obligado a abonar a su ex pareja Reyes , en concepto de pensión de alimentos para sus dos hijos menores de edad, la cantidad de 150 euros mensuales por cada uno de ellos.

El acusado, a pesar de disponer de recursos suficientes para satisfacer la prestación a la que viene obligado, no ha efectuado el abono de la prestación correspondiente a la pensión de alimentos de sus hijos, los meses de junio, septiembre, noviembre y diciembre de 2014, ni durante el año 2015, salvo dos pagos parciales de 500 y de 200 euros, en abril y agosto de 2015, ni desde enero hasta mayo de 2016, fecha en que se dictó el auto de procedimiento abreviado de este juicio, salvo un único pago por un importe de 4.000 euros, en fecha cercana a su declaración como investigado ante el Juzgado de Instrucción.

El día antes y el mismo día de la celebración del juicio, el acusado ha hecho otros dos ingresos parciales a cuenta de las pensiones adeudadas, de 1.900 y de 1.000 euros.

Contando las pensiones de alimentos adeudadas desde el mes de junio de 2014, mes siguiente al dictado de la sentencia de divorcio, hasta el mes de mayo de 2016, en que se dictó el auto de procedimiento abreviado, y los pagos parciales hechos que constan en este procedimiento, incluidos los llevados a cabo antes de la celebración del juicio, no se debe ninguna cantidad por dichas pensiones, sin perjuicio de las que, posteriormente, se puedan adeudar desde el mes de junio de 2016 hasta la actualidad'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Claudio , como autor de un DELITO de IMPAGO de PENSIONES, del art. 227 CP , ya definido, en grado de consumación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de MULTA de OCHO MESES, a razón de una cuota diaria de 6 euros, lo que hace un total de una multa de 1.440,00 EUROS, estableciéndose, para el caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria del acusado consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.



TERCERO.- La representación procesal de D. Claudio interpuso en tiempo y forma recurso de apelación frente a la referida sentencia. El recurso fue admitido a trámite, dándose el preceptivo traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la parte apelada, que interesaron su desestimación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para su votación y votación el día 23 pasado.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los descritos en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de la sentencia objeto de la presente alzada, el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería condena a D. Claudio como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y sancionado en el art. 227.1 del Código Penal . Frente a ello, recurre su defensa alegando que la sentencia vulnera su derecho a la presunción de inocencia; que no ha tenido voluntad de omitir el pago, habiéndolo realizado aun con atraso según ha podido y que, en consecuencia, debe ser absuelto del delito que se le imputa.



SEGUNDO.- En cuanto al derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la Constitución , indica reiteradamente esta Sala que, frente a la extensión objetiva que con frecuencia se le trata de atribuir en el ejercicio legítimo del derecho de defensa, la presunción en estudio afecta a los hechos y a la participación del imputado en los mismos, de manera que su observancia requiere que se practique una prueba de cargo válida en torno a la realidad de ambos factores, pero quedando fuera de su ámbito tanto los elementos subjetivos o de intencionalidad como la propia calificación jurídica que en aplicación del Código Penal corresponda dar a la conducta enjuiciada. Con ello, la Sala respeta las directrices marcadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, pudiéndose citar ad exemplum las SS. 2 de abril y 4 de octubre de 1996 , 26 de junio de 1998 , 20 de noviembre de 2001 , 24 de febrero de 2005 y, más recientemente, SS. 7 de junio de 2012 y 7 de febrero y 25 de abril de 2013 .

Así, sostiene el Tribunal Supremo en S. 20 de noviembre de 2001 : ' Para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ) '.

Y, en la misma línea, enumera el alto Tribunal las bases fundamentales del principio en cuestión en su S. 25 de abril de 2013: ' El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental '.

La reciente sentencia de 22 de marzo de 2017 establece como requisitos básicos en torno a la prueba de cargo: a) que la misma 's e haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales '; b) ' que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista '; c) que en la motivación de la sentencia se haya ' expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ', y d) que ese razonamiento de convicción obedezca ' a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias '. ' Dicho de otro modo -recapitula la sentencia- , el presupuesto necesario para poder destruir la presunción de inocencia no se satisface con la simple presencia formal de medios de pruebas, sino que es imprescindible que los datos obtenidos con su práctica tengan un contenido incriminatorio que sea congruente con las proposiciones fácticas introducidas en el proceso por las acusaciones y que constituyen su objeto, permitiendo, desde un criterio racional, tener por acreditada la participación del acusado en el hecho delictivo y la propia existencia del hecho punible, más allá de toda duda razonable '.

En el presente caso, está probado y no es cuestionado por el recurrente el constante impago en que ha incurrido el mismo en veinte meses a lo largo de los años 2014, 2015 y 2016, es decir, durante la mayor parte del tiempo en que vino estando vigente la obligación de pagar la pensión fijada en el convenio regulador desde que se dictó la sentencia de divorcio hasta que se incoó el procedimiento abreviado. Además de esa admisión de hechos, el impago aparece constatado desde el principio y se mantiene a lo largo del procedimiento, salvo naturalmente las entregas por atrasos a cuyo contenido y efectos haremos después referencia, de manera que la presunción en estudio queda enervada.



TERCERO.- En lo que atañe al elemento subjetivo del tipo, su concurrencia ha de ser constatada mediante juicio de inferencia ' a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general ' ( SS. Tribunal Supremo de 20 de julio de 1990 y 8 de noviembre de 2005 ). Naturalmente, se halla estrechamente ligado al grado de solvencia económica y consiguiente posibilidad de cumplimiento que se aprecie en el acusado, de modo que no habrá delito cuando se concluya que éste carecía de medios para hacer frente a la prestación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 marca un criterio rigorista en materia de onus probandi respecto de la disponibilidad patrimonial: ' De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida '. Al mismo tiempo, este rigor no puede ser exasperado hasta el punto de imponer al acusado, sin más y de modo absoluto, la integridad del onus probandi relativo a la ausencia de dolo, es decir de voluntad de eludir el cumplimiento siendo éste factible, puesto que se trataría de la prueba de un hecho negativo que, exigida con ese automatismo, llevaría a establecer unos parámetros de culpabilidad standard lindantes con la penalización de la deuda civil. En definitiva, entendemos que la acusación ha de aportar al menos unos datos indicativos de que existe una cierta posibilidad de pago y, frente a ello, el acusado que alega lo contrario debe justificarlo asimismo por vía de prueba, sobre todo cuando se parte de una pensión consentida en la vía civil cuya modificación no ha sido solicitada posteriormente por el deudor.

En el supuesto enjuiciado, se trata de una pensión prácticamente mínima dentro de las imponibles, 150 euros mensuales para cada menor hijo, que fue fijada en base al mutuo acuerdo plasmado en el convenio regulador que aprobó en su día la sentencia de divorcio y cuya modificación no ha solicitado ante la jurisdicción civil el hoy recurrente según manifestó el mismo en el juicio oral, cuya grabación ha sido visionada por el Tribunal. Pese a ello, el acusado ha venido omitiendo el pago desde un principio con notable asiduidad, constando además que disponía de medios para atender a sus obligaciones para con sus hijos de modo más puntual, como puntuales son sus necesidades de alimentación, vestido y mantenimiento en general.

La sentencia recurrida analiza con detalle los datos patrimoniales obrantes en las actuaciones relativos al acusado tanto derivados de su vida laboral informada por la Seguridad Social como de los fiscales obtenidos en la Agencia Tributaria, constando así que bien pudo haber cumplido al menos con una mínima regularidad.

Sin embargo, salvo dos pagos parciales de 500 y 200 euros llevados a cabo en abril y agosto de 2015, se vino manteniendo en el impago de los meses que expone el relato fáctico de la sentencia, de modo que no se dispuso a abonarlos hasta que realizó una importante entrega (4.000 euros) en fecha próxima a su declaración como investigado (mayo de 2016) y otras cantidades de 1900 y 1.000 euros en la fecha de celebración del juicio, es decir, diciembre de 2017. Ello, teniendo en cuenta que se trataba de deudas pendientes por la continua ausencia de pago desde mediados de 2014, lleva a compartir el razonamiento del Juzgado en cuanto ' no se trata de que el acusado pague cuando quiera, o cuando se le denuncie, o cuando se encuentre pro#ximo el juicio, sino que, pudiendo hacerlo, no ha pagado puntualmente todos los meses la pensio#n que, al fin y al cabo, esta# destinada al alimento de sus hijos ', sin perjuicio naturalmente de que esos pagos tardíos lleven a apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño 5ª del art. 21 del Código Penal como igualmente hace la sentencia apelada.

En definitiva y por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser declaradas de oficio las costas de esta alzada.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Claudio contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.