Sentencia Penal Nº 131/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 55/2018 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3
Calle Isla Mallorca s/n
14011 CORDOBA
Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379
NIG: 1402143P20157001184
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 55/2018
ASUNTO: 300071/2018
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 427/2016
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CORDOBA
Negociado: M.
Apelante:. Claudio y Dolores
Abogado:. VALENTIN LUIS POLO CALVILLO y MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ CASTRO
Procurador:. INMACULADA DE MIGUEL VARGAS y MARIA LUISA LEAL ROLDAN
S E N T E N C I A Nº 131/18
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE:
Félix Degayón Rojo
Magistrados
Juan Luis Rascón Ortega
José Francisco Yarza Sanz
En Córdoba a 21 de marzo de 2018
Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio
oral Nº 427/16, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Córdoba, dimanante del Proc. Abreviado nº 24/16
del Juzgado de Instrucción nº 6 de Córdoba, siendo apelantes Claudio , representado por la Procuradora
Sra. DE MIGUEL VARGAS y defendido por el Letrado Sr. POLO CALVILLO y Dolores , representada por
la Procuradora Sra. LEAL ROLDÁN y defendida por la Letrada Sra. RODRÍGUEZ CASTRO, siendo parte
adherida al recurso de la Sra. Dolores el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Félix Degayón
Rojo.

Antecedentes

No se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 27/10/17, en la que constan los siguientes Hechos Probados: 'Por sentencia de fecha 13 de Enero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Córdoba en el procedimiento de Familia, Guarda y Custodia, alimentos nº 678/2011, se estableció la obligación del hoy acusado D. Claudio de abonar en concepto de pensión de alimentos para sus dos hijas menores habidas en común con Dña. Dolores la cuantía de 400 euros ( 200 euros para cada una de las menores hijas) actualizable anualmente conforme al IPC, y a pesar de ser conocedor de lo anterior y de tener capacidad económica cuanto menos parcial para ello, y a excepción de dos ingresos efectuados este año 2017 por importe de 150 euros cada uno de ellos, desde el mes de abril de 2014 no ha abonado cantidad alguna siendo la fecha de la interposición de la denuncia el día 11 de Marzo de 2015 y la incoación del Procedimiento Abreviado el 11 de Febrero de 2016.

A la fecha de interposición de la denuncia origen de la presente causa por la progenitora Dña. Dolores en reclamación de las pensiones adeudadas, la hija mayor habida en común contaba con 21 años de edad, sin que la misma haya interpuesto denuncia en reclamación de las pensiones.'

SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo : ' QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Claudio , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de seis meses con cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, incluidas las de la acusación particular.

Responsabilidad civil. D. Claudio debe indemnizar a su hija menor de edad, en la persona de su madre Dña. Dolores , por el importe de las pensiones dejadas de satisfacer desde el mes de Abril de 2014, hasta la fecha del presente Juicio Oral, Octubre de 2017, ambos inclusive, a las que habrá que descontar los dos ingresos por importe de 150 euros cada uno de ellos que han sido reconocidos por la denunciante como abonados por el acusado, salvo que estén siendo objeto de una preexistente ejecución civil, lo que se determinará en ejecución de sentencia. '

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de Claudio y Dolores , adhiriéndose al recurso de la Sra. Dolores el MINISTERIO FISCAL que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos declarados probados al resultar incompletos, puesto que, como se indicará a continuación, la sentencia dictada adolece de vicios sustanciales determinantes de su nulidaD.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida por las mismas razones antes expuestas.


PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la presente causa, por la que se condenó al acusado Claudio como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias, se han formulado sendos recursos por la acusación particular y por la defensa del condenado.

Mediante el recurso formulado por la acusación particular, al que se ha adherido parcialmente el ministerio Fiscal, se interesa en primer lugar que se condene al acusado al pago de las pensiones alimenticias devengadas desde que se dictó la resolución judicial que así lo establecía, puesto que la sentencia sólo se ha pronunciado sobre las pensiones devengadas desde el mes de abril de 2014. Y también se interesa que se condene al referido acusado también al pago de las pensiones establecidas a favor de la hija pese a que era mayor de edad al tiempo de interponerse la denuncia que encabeza estas actuaciones.

Y también se ha interpuesto recurso por el referido condenado, interesando su absolución por falta de capacidad económica para hacer frente a dichas obligaciones alimenticias, a cuyo recurso se ha opuesto el Ministerio fiscal.



SEGUNDO.- Por obvias razones metodológicas, debemos analizar en primer lugar el recurso que formula la acusación particular, en el apartado relativo a la necesidad de que la sentencia se pronuncie también sobre las pensiones devengadas desde la fecha de la sentencia (13 de enero de 2012), dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba, en la que se impuso al acusado la obligación de pagar 400 euros mensuales (200 euros a cada hija), desde la fecha de dicha sentencia. Y ello porque, de estimarse el citado motivo, la decisión que podría adoptarse sería la de decretar la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva con relación a la totalidad de los hechos incluidos en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

Se denuncia, por consiguiente, a través de dicho motivo, que la sentencia dictada incurre en incongruencia omisiva con respecto de las pretensiones de las partes acusadoras, al haberse pronunciado únicamente sobre las pensiones devengadas desde abril de 2014, siendo así que el Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, modificó su relato fáctico para incluir las mensualidades que entendía devengadas y no abonadas desde enero de 2012, fecha en que se dictó la sentencia por el Juzgado de Familia.

El motivo del recurso no puede prosperar. El objeto del proceso penal se identifica, subjetivamente, por la persona del investigado/encausado, y, objetivamente, por el hecho objeto de investigación y de imputación.

Pues bien, la lectura de la denuncia formulada por la Sra. Dolores pone de manifiesto que los hechos que denunció el día 11 de marzo de 2015, estaban referidos exclusivamente a los impagos producidos durante los últimos diez meses más los gastos extraordinarios devengados desde la fecha de la sentencia del Juzgado de Familia. Al investigado sólo se le interrogó por los impagos producidos durante dicho periodo; basta con la lectura de su manifestación al decir que '.... que se le reclaman los últimos 10 meses'. El auto de transformación en procedimiento abreviado sólo menciona los impagos producidos durante 'al menos diez meses'. El escrito de calificación del Ministerio Fiscal sólo recoge los impagos producidos desde marzo de 2014. Y el escrito de calificación provisional de la acusación particular también refiere que '... La madre, Dª .

Dolores , formuló denuncia el 11 de marzo de 2015 porque el acusado llevaba sin pagar la mensualidad desde el 3.3.2014 (mes en que ingresó 200 euros), y que los gastos extraordinarios no los ha pagado nunca .....'.

En el acto del juicio oral, ciertamente, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para recoger los impagos producidos desde la fecha de la sentencia dictada por el Juzgado de Familia (fue especificando mes por mes las cantidades pagadas o no pagadas); en tanto que la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que si bien pedía indemnización por el total de las pensiones no abonadas, sin embargo no modificó los hechos objeto de acusación, de suerte que siguió manteniendo que los impagos se produjeron desde el 3.3.2014, de acuerdo con la denuncia formulada en su día.



TERCERO.- Nos encontramos, por consiguiente, con una ampliación del objeto del proceso penal sin que haya sido materia de la instrucción penal y -en lo que más importa- sin que sobre tales hechos ampliatorios haya sido interrogado el encausado. En relación con la no inclusión en el auto de transformación en procedimiento abreviado, de hechos -y delitos- sobre los que posteriormente es enjuiciado el acusado, la STS 760/2015 de 3 Dic. 2015, Rec. 412/2015, afirma, en lo que aquí interesa, lo siguiente: ' ....... Esta cuestión, ha sido resuelta varias veces por esta Sala, con la conclusión de que sólo la exclusión expresa, impide a las acusaciones, integrar su objeto con hechos que hubiesen formado parte de la imputación en su momento, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, eso sí, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS 386/2014 de 22 de mayo , con cita de la STS 179/2007 de 7 de marzo , 1532/2000, de 9 de noviembre ); así la STS núm. 251/2012, de 4 de abril , en concreta relación con el derecho de defensa recuerda que a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 186/1990, de 3 de diciembre , el derecho fundamental de defensa del imputado está integrado por el conocimiento suficiente de la imputación y de las actuaciones a que la misma hubiera dado lugar, practicadas con su presencia y estando técnicamente asistido. A esto hay que añadir que según resulta, entre tantas, de la sentencia del propio Tribunal Constitucional 347/2006, de 11 de diciembre , si es cierto que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio', también lo es que 'a estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusaciones o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas'.

Criterio reiterado también en múltiples sentencias de esta Sala (por todas la de núm. 480/2011, de 13 de mayo ), que abundan en el sentido de que el juzgador debe moverse en el marco- límite de las pretensiones acusatorias, en las que se fijan los términos del debate, esto es, el objeto del enjuiciamiento.

Por eso, según se lee en STS 1532/2000, de 9 de octubre , la falta de inclusión expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho correspondiente hubiera formado parte de la imputación formulada en su momento, de modo que el afectado por ella hubiese podido alegar al respecto y solicitar la práctica de las diligencias que pudieran interesarle.

....................... '.

Consecuentemente, si bien el Auto de transformación no contiene los hechos relativos a las alteraciones contables, tampoco las excluyó expresamente acordando su sobreseimiento y aunque posteriormente el Auto de Apertura del juicio oral se remitió a los hechos relatados en el Auto de transformación, no excluye las irregularidades contables a las que se refería tanto el escrito de acusación del Ministerio Fiscal como de la acusación particular, aunque sólo ésta acusaba por ellos; y aunque el recurrente en el escrito de defensa optara por no hacer alegación alguna al respecto, de lo relatado se desprende que tuvo conocimiento de la acusación derivada de las falsedades contables desde el traslado de la querella y pudo defenderse a través de las alegaciones y practica probatoria que tuvo a bien; y aún cuando se reconociera que el Auto de transformación en procedimiento abreviado era incompleto y debió ser recurrido por las acusaciones, tal incorrección no provocó ninguna vulneración material y efectiva del derecho de defensa del recurrente ya que tuvo conocimiento de los hechos que constituían la acusación y pudo evacuar su escrito de oposición y proponer prueba y si bien no hizo alegación alguna al respecto, ejercitó su derecho de defensa tanto en la instrucción como, especialmente, en el plenario donde interrogó ampliamente a los testigos y peritos sobre los asientos contables.'.

De acuerdo con el criterio expuesto, el principio rector que debe guiar la posibilidad de ampliar el objeto del enjuiciamiento, una vez abierto el juicio oral, es el de no posibilitar el enjuiciamiento -ni, por ende, la ampliación del escrito de acusación- a hechos respecto de los cuales el investigado no ha sido interrogado, y, por consiguiente, no ha podido defenderse de ellos. Y, bajo tal premisa, en el presente caso nos encontramos con que el investigado sólo fue interrogado por los impagos a los que se refería la denuncia, esto es, los devengados desde marzo (al 50%) y abril de 2014, siendo éste el periodo objeto de investigación y de acusación, hasta que en conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal incluyó los impagos desde enero de 2012 (la acusación particular no modificó en tal sentido sus conclusiones, aunque sí venía reclamando todos los impagos, pero limitando su relato fáctico al mismo periodo antes indicado.

Así las cosas, no siendo objeto del proceso otro periodo de impagos distinto del contenido en el factum de la sentencia apelada, sin que tampoco el encausado fuese interrogado por impagos anteriores, no cabe sino rechazar el referido motivo de impugnación al ser correcta la sentencia que limita el periodo temporal objeto del enjuiciamiento a las pensiones devengadas desde abril de 2014. Si, como señalan la acusación particular y el Ministerio Fiscal, se adeudan otras pensiones anteriores, siempre dispondrá la persona legitimada para ello de las acciones civiles oportunas para obtener, en su caso, su pago por la vía civil correspondiente.



CUARTO.- Rechazada la anunciada como posible nulidad de la sentencia, resulta procedente examinar el recurso articulado por la defensa del acusado, que pretende su absolución alegando la existencia de error en la apreciación de las pruebas por parte del órgano 'a quo' por entender el apelante que carece de recursos para hacer efectivas las pensiones acordadas en su día, y, además, porque debe agotarse la vía civil para obtener el pago de las referidas pensiones establecidas a favor de sus hijas.

Alegándose en el recurso error en la apreciación de la prueba, conviene comenzar recordando que si bien el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' en el que el tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTC 194/1990, 323/1993, 120/1994, 157/1995, 172/1997, 152/1998 y 6/2002, entre otras muchas), no puede ignorarse que, como esta Audiencia ha dicho en innumerables ocasiones, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas con arreglo a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial. Concretamente, y respecto de la prueba testifical, el TS ha afirmado en las sentencias de 8/2/1999, 30/9/2002 y 23/1/07, entre otras, que '.... está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el Tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria'.

Partiendo de tales premisas, el error en la valoración de la prueba esgrimido por la parte recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas en atención a las pruebas practicadas. Es por ello que, como también hemos reiterado, y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, el tribunal de apelación debe limitarse a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los preceptos y principios constitucionales y de legalidad ordinaria.



QUINTO.- Entrando ya a analizar las circunstancias concretas del supuesto sometido a revisión de esta Sala, debe confirmarse la resolución recurrida en base a los propios argumentos que en la misma se contienen, y mediante los cuales la juzgadora razona exhaustivamente la conclusión a la que llega de estimar que el acusado dispuso de capacidad económica, al menos parcial, para poder atender el pago de las pensiones fijadas en su día, conclusión que esta Sala comparte.

Recordemos al respecto que el delito tipificado en el art. 227 CP exige que el acusado deje de abonar las pensiones pudiendo hacerlo, exigiéndose, por tanto, que disponga de los medios económicos adecuados para subvenir a dicha obligación, siquiera sea parcialmente, de tal forma que el delito se comete únicamente cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerlo o como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1.999, cuando no concurre una causa de inexigibilidad de una conducta distinta de la realizada por el sujeto, pues la capacidad de actuar o de cumplir es un requisito de la conducta típica en todos los delitos de omisión. En la misma línea, el ATS de 14-3-14 afirma que el delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal requiere un presupuesto fundamental, cual es que se haya establecido una pensión de alimentos en una previa resolución judicial, bien un proceso de mutuo acuerdo bien en un proceso contencioso, y que valorada la capacidad económica del obligado a dar los alimentos, se estime acreditado que aquél dispone de bienes suficientes para su pago.

La cuestión nuclear objeto de este proceso radica, por tanto, en determinar si el acusado dispuso de esa capacidad económica para poder satisfacer las obligaciones alimenticias impuestas, al menos de forma parcial, sin por ello dejar absolutamente desatendidas sus propias necesidades básicas. A este respecto, la sentencia apelada contiene una serie de razonamientos que por su corrección y exhaustividad, esta Sala no puede por menos que ratificarlos en su integridad, asumiéndolos como parte de esta resolución. Y es que el acusado ha dispuesto de determinada capacidad económica para hacer efectiva, sino la totalidad, sí una parte importante de las pensiones a que se contrae el periodo indicado. No en vano percibió del Servicio Público de Empleo Estatal la cantidad de 5.112 euros durante el año 2014, y también consta que estuvo de alta trabajando en el Ayuntamiento de Córdoba desde el 11-2-15 hasta el 31-5-15, percibiendo después la prestación por desempleo hasta 2017, esto es, como concluye la sentencia apelada, durante casi dos años sin abonar las indicadas pensiones.

En definitiva, esta Sala considera correcta la sentencia apelada, al haber incurrido el apelante en el delito tipificado en el art. 227 CP, por todo lo cual debe desestimarse el recurso de la defensa, confirmándose así la resolución recurrida, sin que existan motivos suficientes para imponer las costas por temeridaD.



SEXTO.- Resta por analizar la pretensión de la acusación particular de que la sentencia comprenda también las pensiones devengadas a favor de la hija mayor de edaD. Sobre este punto, la sentencia apelada, de acuerdo con el criterio del Ministerio fiscal, rechaza tal petición por considerar que no se ha formulado la necesaria denuncia previa que, como presupuesto procesal, debió realizar la hija mayor de edad, al ser ésta la única legitimada para ello, al disponer de capacidad procesal por la razón dicha de estar emancipada ( art. 314.1º CC).

Esta Sala conoce los distintos criterios sostenidos por las Audiencias Provinciales en torno a la legitimación para el ejercicio de la acción penal -y, por ende, para el cumplimiento del requisito de perseguibilidad previsto en el art. 228 CP- cuando la pensión alimenticia está atribuida a un hijo que es ya mayor de edad al tiempo de formularse la denuncia correspondiente. Como pone de manifiesto la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, Sentencia 108/2015 de 28 Abr. 2015, Rec. 35/2015, '....... hemos de notar que confluyen en el ámbito de la doctrina de las Audiencias diversas posturas: una que podemos considerar más común o mayoritaria, que entiende que es precisa la denuncia del hijo/a en cuyo favor se fijase la pensión de alimentos una vez que éstos hayan alcanzado la mayoría de edaD. Ejemplo de esta tesis la encontramos en la SAP de Sevilla 752/2011, de 29 de abril ; SAP de Murcia 25/2015, de 15 de diciembre ; SAP de Zaragoza 45/2014, de 9 de abril ; SAP de Castellón 382/2012, de 16 de octubre ; SAP de Cantabria 496/2012, de 21 de septiembre ; y SAP Orense 306/2013, de 2 de septiembre , entre otras, SAP de Las Palmas - sección 6ª- 38/2008, de 31 de marzo . Y una segunda postura, menos común, que parte de un concepto civil de agraviado que arrancaría de la STS (Sala Primera) de 24 de abril de 2000 , que atribuye a los cónyuges custodios legitimación para reclamar alimentos en nombre de los hijos mayores edad pero aún convivientes y dependientes económicamente.'.

Esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Córdoba, ya se ha pronunciado en dos ocasiones con anterioridad sobre esta misma materia. Así, la sentencia de esta Sección 3ª, Sentencia 225/2010 de 20 Sep. 2010, Rec. 425/2010, afirma lo siguiente: ' ....... El delito de impago de pensiones establecido en el art. 227 del C.P . tiene una naturaleza semipública acorde al limitado interés social que existe por inmiscuirse en determinados conflictos familiares, y por ello la persecución del mismo precisa como condición objetiva de perseguibilidad la presentación de una denuncia por parte de la persona agraviada o del representante legal en el caso de menores de edaD.

Siendo de tener en cuenta, a los efectos de capacidad y legitimación, que el concepto 'agraviado' referido en el art. 228 del C.P . equivale a sujeto pasivo del delito, condición que solo concurre en quien es titular del bien jurídico protegido o, en otras palabras, del bien jurídico lesionado. La prestación económica a cargo del esposo destinada al mantenimiento y levantamiento de los hijos y su eventual impago lesiona el derecho de estos a percibirlo, constituyéndose estos en sujetos pasivos de la relación obligacional creada y titulares del bien jurídico protegido, cual es el derecho familiar a percibir una pensión alimenticia por acuerdo judicial. Es posible que en dicha tesitura de impago de pensión alimenticia establecida en favor de los hijos, la esposa pueda verse afectada y sentirse perjudicada al haber de soportar en exclusiva los gastos de esos hijos comunes, pero dicha circunstancia no la convierte en titular del bien jurídico afectado por la conducta delictiva, y por tanto no le convierte en 'agraviada' a los efectos legitimadores legalmente exigidos. En este sentido la S.A.P.

de Burgos de 21 de marzo de 2.006 , S.A.P. de Murcia de 15 de diciembre de 2.006 y S.A.P. de Lugo de 4 de abril de igual año, entre otras muchas.

A lo anteriormente expuesto no empece, tal y como expresa la S.A.P. de Murcia antes citada, a que el art. 93 del C.C . faculte al cónyuge en cuya compañía quedan los hijos para interesar del Juez la fijación de una pensión, supuesto en el que se incluyen también los hijos mayores de edad o emancipados que carezcan de recursos propios, pues ello no supone una excepción al principio general que establece el Código Penal de que para perseguir por dicha vía el impago de pensiones debe de mediar denuncia de la persona agraviada, sin que dicha denuncia pueda ser suplida, cuando el hijo sea mayor de edad, por la denuncia del cónyuge en cuya cuenta se ingresen las pensiones. Y esa falta de legitimación para interponer una denuncia legalmente viable ni siquiera puede soslayarse -decíamos en S. de 11 de julio de 2.005 - con el argumento de que en el acto del juicio la hija manifestara mostrarse conforme con la denuncia interpuesta por la madre cuando aquella ya era mayor de edad (en el presente caso ni siquiera dicha circunstancia concurre, pues la hija ni fue oída durante la instrucción de la causa ni propuesta como testigo el acto del juicio), pues los ámbitos en que se desenvuelven la petición civil de alimentos a favor del hijo mayor de edad conviviente y la denuncia a efectos de requisito de perseguibilidad en el ámbito penal son diametralmente diferentes, debiéndose de afrontar este último desde las restricciones que imponen los principios más rigurosos del derecho penal como el de la última ratio y el de intervención mínima, y especialmente, el de la interpretación restrictiva de la Ley penal, en este caso el susodicho art. 228 , en el que el concepto de agraviado ha de ser predicable en este caso respecto de la hija, beneficiaría a la postre de la pensión alimenticia, que no llegó a denunciar los hechos, y no de la madre que formalmente interpuso la denuncia.'.

Con similar criterio, esta misma Sección 3ª ya había rechazado la posibilidad de reconocer legitimación para cumplir el requisito de perseguibilidad mencionado a los padres cuando se trata de utilizar la vía penal para reclamar el pago de pensiones alimenticias a favor de hijos mayores de edad, afirmado en su Sentencia 146/2005 de 11 Jul. 2005, Rec. 166/2005, que '..... no es de recibo, como hace la sentencia combatida, confundir toda la teoría jurisprudencial de la legitimación por sustitución arbitrada en torno al artículo 93 del Código Civil -en virtud de la cual, cualquiera de los padres podrá pedir directamente frente al otro alimentos a favor del hijo mayor de edad que conviva con el reclamante, en una especie de lógica economía procesal- con ese ineludible requisito procesal de la denuncia, que ni siquiera puede soslayarse con el argumento de que en el acto del juicio la referida hija manifestara mostrarse conforme con la denuncia puesta por la madre. Y es que los ámbitos en que se desenvuelven la petición civil de alimentos de la madre para la hija mayor conviviente y la denuncia a efectos de perseguibilidad procesal en el ámbito penal, son diametralmente diferentes, debiéndose afrontar este último desde las restricciones que imponen los principios más rigurosos del derecho penal como el de la última ratio y el de la intervención mínima, y especialmente, el de la interpretación restrictiva de la ley penal, en este caso del susodicho artículo 228 , en el que el concepto de agraviado ha de ser predicable en este caso, sólo de la hija, beneficiaria a la postre de la pensión alimenticia, que no llegó a denunciar los hechos, y no de la madre, que formalmente puso la denuncia.'.

Por su parte, la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Córdoba, en Sentencia 82/2010 de 23 Mar. 2010, Rec. 135/2010, también afirma que '............ Este Tribunal es consciente de que esta cuestión se resuelve de forma distinta por la jurisprudencia, y que existe un importante número de resoluciones que niegan esa legitimación activa al progenitor custodio cuando al tiempo de la denuncia el hijo en nombre de quien reclama ya es mayor de edaD. Incluso esta Audiencia Provincial, su Sección 3º, se ha pronunciado en este sentido en Sentencia de 28 de julio de 2008, partiendo de una noción restrictiva del término 'agraviado', que diferencia de la calidad de 'perjudicado', limitando aquel concepto al sujeto titular del bien jurídico protegido por el tipo sobre el que directamente recae la acción delictiva, por lo que ese óbice de procedibilidad sólo puede ser salvado por la denuncia del beneficiario de la prestación si ya ha alcanzado la mayoría de edaD.

Este Tribunal entiende que existe posibilidad legal de reclamación por el progenitor custodio en relación a los hijos mayores de edad, al tratarse de prestaciones derivadas de las cargas del matrimonio, cuyo titular instrumental es el cónyuge a cuyo cargo conviven los hijos mayores, más cuando la pensión no es percibida directamente por éstos, sino por el padre o madre con quien conviven.

Recientemente esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en la Sentencia nº 340/2009, de 23 de diciembre , en cuyo fundamento jurídico segundo se argumenta a favor de esa legitimación de la madre para interponer denuncia en nombre de su hijo dependiente económicamente, aunque éste hubiese alcanzado la mayoría de edad a la fecha de la misma: 'Sin embargo, por lo que a éste respecta, la Sala entiende que el concepto de persona agraviada por este tipo de delitos no queda circunscrito al mero titular de la pensión establecida, sino que, en función de las particulares circunstancias concurrentes puede serlo también el progenitor que, teniéndolo en su compañía por no haber alcanzado independencia económica, sufre las consecuencias del mismo no sólo desde el punto de vista pecuniario, sino por el especial agravio que supone hacer frente en soledad al sostenimiento de la prole sin el auxilio del sujeto activo de la infracción.

En efecto, dice el artículo 228 del Código Penal que los delitos previstos en los dos artículos anteriores sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Según el diccionario de la Real Academia, agraviar consiste en hace agravio o rendir, agravar o apesadumbrar, y resulta claro que la omisión del deber de atender a los hijos no sólo obliga a adelantar al cumplidor los medios que su alimento, vestido, educación y habitación requieran sino que es susceptible de causar los sentimientos derivados de los verbos que la definición académica utiliza para describir el concepto de agravio, máxime cuando, como es el caso, además del hijo mayor dependiente económicamente, la madre querellante se ve en la necesidad de sacar a sus hijos adelante en la ignominiosa situación causada por la inhibición del acusado, consciente de que uno de ellos padece una minusvalía que requiere de un mayor auxilio económico y afectivo.' Incluso si se acogiese la tesis restrictiva que limita la legitimación de la denuncia a los hijos mayores de edad, no puede negarse en este caso el valor de la formulada por la madre en nombre de su hija Nuria , dado que el inicio del procedimiento mediante aquel acto formal se produjo cuando aún no había alcanzado la mayoría de edad; siendo unánime la jurisprudencia que, en estos casos, aún cuando durante el curso del procedimiento cumpliera la edad de 18 años, no es necesario que se formule nueva denuncia o se renueve o convalide la ya deducida. Así se establece desde sentencias como la del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , hasta las de la Audiencia Provincial de Madrid de 4-4-2003 y la Asturias de 28-4-2005 ; y puede leerse en la doctrina especializada, como en los Comentarios al Código Penal de 1995, dirigidos por Gonzalo Quintero Olivares.

En el caso de ............., aquella legitimación activa de la madre sería indudable cuando reclama pensiones devengadas durante el tiempo en que era menor de edad, e incluso debe extenderse a las posteriores en la medida en que siguiese siendo dependiente económicamente, pues al no recibir las mensualidades que venían asignadas a cargo de su padre, el incumplimiento de éste repercutía en que los gastos que con esos ingresos debía aportar derivaban sobre la madre, dado que con ella convivía el menor, viéndose por ello perjudicada por la omisión del cumplimiento de aquella obligación. En cualquier caso, resulta correcta la argumentación contenida en el fundamento de derecho primero de la sentencia en cuanto a la aplicación de la denuncia tácita como medio sanador, habiéndose evidenciado en este juicio, por la manifestación expresa de dicho hijo, su voluntad de que el hecho criminal en la medida que él era el agraviado se persiguiese y se sancionase por la Juez de lo Penal.

Todo lo razonado conduce al rechazo del primer motivo de impugnación y, por lo tanto, a considerar concurrente el presupuesto procesal de perseguibilidad exigido en el art. 228 del Código Penal .'.

SÉPTIMO. Ciertamente, la mayoría de edad empieza a los 18 años cumplidos ( art. 315 CC), momento a partir del que la persona tiene plena capacidad -salvo que concurra alguna causa de incapacitación- para todos los actos de la vida civil, entre ellos comparecer en proceso formulando las pretensiones que tenga por conveniente. Simultáneamente, cesa la representación legal que corresponde a los padres (artículo 162), por lo que sólo los hijos mayores de edad ostentan, en principio, legitimación para formular la denuncia que, como requisito de perseguibilidad o condición objetiva de procedibilidad, faculta para ejercitar las acciones civiles y penales que resulten procedentes, tanto con relación al perjudicado/agraviado como al Ministerio Fiscal, pues a partir de ese momento el delito del art. 227 se convierte en delito público, con todas las consecuencias procesales a ello inherentes.

Por consiguiente, en principio, y con arreglo a los anteriores razonamientos, la Sala considera que cuando se trata de la pensión alimenticia a favor de un solo hijo mayor de edad, sólo a éste -salvo que esté incapacitado- corresponde dar cumplimiento al requisito de perseguibilidad mencionado, sin que su omisión pueda ser suplida por quien ya no ostenta su representación legal. Entenderlo de otro modo supondría posibilitar el ejercicio de la acción penal en contra incluso de la persona a cuyo favor esté constituida la pensión, pues, huelga decir, puede ocurrir -y de hecho ocurre- que el hijo no quiera ejercitar acciones penales frente a su progenitor. El anterior razonamiento es también consecuencia de que la Sala no considera admisible una expansiva interpretación de los preceptos que imponen limitaciones de legitimación en el acceso al proceso penal, conforme a lo razonado 'ut supra'.

Ahora bien, a distinta conclusión hemos de llegar cuando se trata de pensiones establecidas a favor de dos o más hijos y alguno de ellos es menor de edad, supuesto en el que el representante legal de este último está legitimado para formular la pertinente denuncia, y, cumplido dicho requisito, se pone en marcha el proceso penal para el esclarecimiento de los hechos denunciados, los cuales, en el presente caso, comprenden el impago de las referidas pensiones, tanto de la establecida a favor de la hija menor como la que corresponde a la que ya es mayor de edaD. Mas como quiera que no nos encontramos ante varios delitos (uno por cada pensión no abonada), sino ante un único delito, del que se derivan las responsabilidades civiles previstas en el art. 227.3, no cabe escindir éstas, del mismo modo que no cabe escindir el delito de impago de pensiones por el hecho de que sean dos o más los alimentistas, cada uno con su respectiva pensión, convirtiéndolo en tantos delitos como pensiones no abonadas existan. Dicho de otro modo, nos encontramos ante un solo delito del art. 227 del que se derivan daños y perjuicios ( arts. 109 y 116 CP), de los cuales debe responder la persona que aparezca responsable penalmente del mismo; y dicha responsabilidad civil sólo cesará en los casos de renuncia del perjudicado o de reserva de la acción civil para ejercitarla fuera del proceso penal, supuestos éstos que no se han producido en la presente causa, pues no consta que la hija mayor haya renunciado a la pensión alimenticia establecida a su favor.

En definitiva, la Sala entiende que, una vez cumplido el requisito del art. 227 mediante la interposición de denuncia por la representación legal de un menor alimentista, la responsabilidad civil derivada del delito se extiende -salvo renuncia o reserva- a todos los daños y perjuicios derivados de ese único delito, por exigencias del art. 227.3, lo que nos lleva a considerar procedente estimar de la pretensión de la acusación particular, y, por ende, a incluir en el pronunciamiento de responsabilidad civil la obligación de abono de las pensiones alimenticias devengadas también a favor de la hija mayor de edaD.

OCTAVO.- No hay motivos suficientes para imposición de costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO: En relación con el recurso formulado por la representación de Dª . Dolores , lo estimamos parcialmente, y, en su consecuencia, CONDENAMOS también a D. Claudio a que abone igualmente la pensión correspondiente a su hija mayor de edad, en los mismos términos contenidos en la sentencia apelada (desde abril de 2014 hasta la fecha del juicio oral); y desestimamos el recurso en cuanto a la pretensión de que se comprendan todas las pensiones devengadas y no abonadas desde que se establecieron dichas pensiones y no sólo las que son objeto de la condena, sin perjuicio de que puedan ser reclamadas por la vía civil correspondiente.



SEGUNDO: En cuanto al recurso formulado por la representación de D. Claudio , se DESESTIMA íntegramente.



TERCERO: No ha lugar a imponer las costas procesales, que se declaran de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que la misma es firme. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, con certificación de esta resolución, solicitando acuse de recibo, para su conocimiento y efectos.

Anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Violencia Doméstica y, en su caso, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.