Sentencia Penal Nº 131/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 2/2019 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA NUM: 131
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
Dº. LUIS COLUMNA HERRERA
Dº. LUIS DURBAN SICILIA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de Almeria
ROLLO DE SALA Nº 2/19
P. ABREVIADO Nº157/17
En Almería, a 29 de Marzo de 2019
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado
de Instrucción Nº 1 de Almería, seguida por el delito de abusos sexuales, contra el acusado Damaso con DNI
nº NUM000 , hijo de Diego y Camila , nacido el NUM001 de 1984, natural de Andorra, sin antecedentes
penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Anastasia del Rosario del Cerro
Merino y defendido por la Letrada Dña. María Guerrero Lorente.
Siendo parte el Ministerio Fiscal, la acusación particular D. Fabio representado por la Procuradora
Alicia Reyes de Tapia y defendida por la Letrada Dña. Isabel Piedad Reina Soler y ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de atestado en diligencias policiales n º NUM004 de la Policía Judicial de DIRECCION000 de Almería, que se turnó de reparto al Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, incoándose Diligencias Previas nº 751/17. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 27 de marzo de 2019 a las 10:00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código Penal .

Del referido delito es responsable el acusado en concepto de AUTOR en virtud de los artículos 27 y 28 del Código Penal no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal solicito imponer al acusado la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo de acuerdo con el articulo 56 del código penal , prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Josefa , su domicilio y lugar de trabajo por el plazo de 5 años y comunicarse con este por cualquier medio por el mismo plazo conforme a los artículos 57 y 48 del código penal , imponiéndole asimismo conforme al art. 192 del código penal la medida de libertad vigilada por plazo de 5 anos y costas.



CUARTO.- La Acusación Particular, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: 1.- Un delito continuado de abuso sexual a un menor del artículo 183.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal y 2.- Un delito de maltrato en el ámbito de la familia del artículo 153.1 del Código Penal . Del citado delito es responsable el acusado en concepto de AUTOR.

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Procede aplicar a cada uno de los acusados: Procede imponer al acusado las siguientes penas: 1. Por el delito continuado de abuso sexual a un menor, las penas de 4 años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a Josefa una distancia de 200 metros por tiempo de 5 años y de comunicarse con ella por cualquier medio por igual tiempo, la medida de libertad vigilada por tiempo de 7 años y costas. 2. Por el delito de maltrato en el ámbito de la familia, la pena de 10 meses de prisión, inhabilitación especial para sufragio pasivo por el mismo plazo, privación del derecho a tenencia y porte de armas por plazo de tres años, prohibición de acerarse a menos de 200 metros a Josefa , de su domicilio o cualquier lugar donde se encuentre y comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo plazo y costas. Procede que se condene al acusado a indemnizar a Josefa en 4.000 euros por el daño moral causado.



QUINTO.- La defensa del acusado, solicitó la libre absolución por su no comisión de ningún hecho delictivo.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que el acusado Damaso , nacido en Andorra el día NUM001 /1984, con DM1 n° NUM000 y cuyos antecedentes penales no constan, en varias ocasiones, dio un cachete en el culo, y rozo el pecho de manera accidental de la menor Josefa , de 15 años de edad. No consta que el acusado, que vivía con la menor y su madre en el mismo domicilio,sito en la CALLE000 n° NUM002 , NUM003 en la localidad de DIRECCION001 (Almeria) estuviera guiado por animo libidinoso y pusiera en peligro la libertad sexual de la menor.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . Y dicha prueba es insuficiente para lograr enervar el derecho que tiene todo acusado a la presunción de inocencia, procediendo en base a tal principio, o en último término por aplicación del principio in dubio pro reo, la absolución del acusado con declaración de las costas de oficio.

Se imputa al acusado la comisión de un delito de abuso sexual. De conformidad con la Jurisprudencia de esta Sala -STS 345/2018, de 11 de julio , con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

A la vista de la prueba practicada en el acto de la vista oral entiende el Tribunal mayoritariamente que ésta no tiene la claridad y contundencia suficientes para vencer el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución . Analizamos la declaración del procesado, en el sentido de negar los hechos sin perjuicio de reconocer la existencia de algún cachete en las nalgas o en el brazo sin finalidad sexual, por broma o reprimenda ante la negativa de la menor a hacer los deberes, unida a las manifestaciones de la menor, Josefa , que ante el tribunal quito importancia a los mismos, añadiendo que era un cachete sin tocamiento, de 'refilon o accidental', declaración corroborada por la testifical de madre de la menor, quien añadió que era la manera de ser del acusado, haciéndolo delante de ella y de terceras personas en el salón o en la calle. Estas manifestaciones se limitan a decir que fue objeto de roce en las nalgas o en el pecho y en el brazo lo que es insuficiente, como hemos dicho, para aplicar el tipo de abuso sexual pretendido por la parte recurrente. Para fundamentar un condena por este último delito, esta Sala tendría que haber observado una prueba acreditativa de la intención clara del acusado de satisfacer sus deseos sexuales en el presente y atentar contra la libertad de la menor; Solo así podría inferir con la claridad necesaria, por un lado, la naturaleza sexual del comportamiento del acusado y, por otro, y fundamentalmente, la concurrencia del requisito subjetivo o tendencial al que también hemos hecho referencia con anterioridad; algo que, de acuerdo con la jurisprudencia citada no apreciamos pues no consta con la claridad necesaria, la naturaleza sexual de la acción del procesado y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo. Las declaraciones de las psicólogas y trabajadoras de los servicios sociales DIRECCION002 y María Rosa , son testimonios referenciales y solamente relativos a la madre de la menor, única que entrevistaron, añadiendo que esta les refirió que era una actitud normal y sin importancia si bien alguna vez llamo la atención a su pareja porque la niña estaba molesta, comprometiéndose ella a hablar con el procesado.

La orientadora del colegio declaro que hablo con la menor y que ella le dijo que la pareja de su madre le había dado algún pescozón pero que la segunda vez que hablo con ella no le dio importancia, estaba mas preocupada por las consecuencias sociales. Debemos recordar así mismo que las presentes actuaciones se iniciaron no por denuncia de persona agraviada, sino de 'oficio' por denuncia de la orientadora y de los servicios sociales, desconociéndose lo preceptuado en el art 191 cp .

Al respecto de los malos tratos del art 153.2 cp que imputa la Acusación Particular al procesado, no existe prueba alguna de los mismos pues la menor en el plenario claramente manifestó que en ningún caso le había proferido morado alguno ni forcejeo en el brazo negando intencionalidad del acusado, no existiendo prueba alguna de los supuestos malos tratos ocasionados .

Por todo lo indicado, procede la emisión de sentencia absolutoria a favor del procesado en el presente procedimiento.



SEGUNDO.- De conformidad con el art 240 LECr procede declarar las costas de oficio.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley Procesal Penal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Damaso del delito de abusos sexuales y de Malos tratos en el ámbito familiar por los que venia siendo acusado declarando las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.