Sentencia Penal Nº 131/2019, Audiencia Provincial de Granada, Tribunal Jurado, Rec 5/2013 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

SECCIÓN SEGUNDA.

ROLLO DE JURADO NÚM. 5/2013.

PROCEDIMIENTO DE TRIBUNAL DE JURADO NÚM. 4/20128

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 6 DE GRANADA

En nombre de S. M. El Rey por el Tribunal de Jurado integrado en la Audiencia Provincial de Granada se dicta la siguiente:

.

S E N T E N C I A Núm. 131 /2019

En la ciudad de Granada, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve

El Tribunal de Jurado presidido por la Ilmo. Sr. Magistrado- Presidente D. José Requena Paredes en juicio oral y público ha la Causa dimanante del Procedimiento de Jurado núm.2 /2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 6 Granada por delito de asesinato y/o homicidio contra el acusado Alberto , nacido el día NUM000 de 1988 en San Carlos de Los Ríos (Ecuador) y con nacionalidad española, hijo de Ernesto y de Estibaliz con último domicilio conocido, C/ DIRECCION000 Nº NUM001 y con DNI Nº NUM002 , Privado de libertad por eta causa ininterrumpidamente desde el 19 de marzo de 2018 representado por la Procuradora Sra. Martos Merlos y defendido por letrado D; Luis Miguel Fernández Fernández, ejerce, la única acusación el Mº Fiscal, como acusación pública representado por EL Ilmo. Sr. D. Valentín Ruiz Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15 de octubre tuvo entrada en esta Sección por turno de reparto procedente del Juzgado de Instrucción, la presente causa arriba reseñada y tras los trámites de formación del Jurado dentro de las lista del Censo Provincial, se señaló su enjuiciamiento para los días del 4, 5 y seis de marzo de 2019, en que tuvo lugar y donde el Mº Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó alternativamente los hechos los hechos como constitutivos de delito de homicidio y alternativa y subsidiariamente de asesinato contra el acusado, de los artículos 138.1 y 139.1y 3 respectivamente, al considerar concurrente para el asesinato las circunstancias de alevosía y ensañamiento realizadas por el acusado como autor de los hechos, sin circunstancias agravantes o atenuantes genéricas de la responsabilidad penal, solicitado, por el delito de homicidio la pena de doce años de prisión de conformidad con los artículos 138.1 y 66.1 del Código Penal , la pena de doce años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta y así mismo, al amparo de lo preceptuado en el art 57.1º en su segundo párrafo y 57.2º del Código Penal la pena de prohibición de aproximación a los familiares de la víctima o a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde pudiesen hallarse, con declaración expresa de que tal exclusión comprendería el mero paso en tránsito por tales lugares y de comunicación con los mismos por cualquier medio incluidos los telemáticos y a través de terceros ,a una distancia nunca inferior a 1.300 metros durante el periodo de diez años con los apercibimientos correspondientes a incurrir en caso de incumplimiento, en posibles delitos de desobediencia grave a la Autoridad judicial o de quebrantamiento de condena o medida.

Por el delito de asesinato del art. 139-1 ª, y 3ª solicita la pena de 21 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta y así mismo, al amparo de lo preceptuado en el art 57.1º en su segundo párrafo y 57.2º del Código Penal la pena de prohibición de aproximación a los familiares de la víctima o a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde pudiesen hallarse, con declaración expresa de que tal exclusión comprendería el mero paso en tránsito por tales lugares y de comunicación con los mismos por cualquier medio incluidos los telemáticos y a través de terceros a una distancia nunca inferior a 1.300 metros durante diecinueve años. Y la libertad vigilada durante el tiempo del mismo, aplicable en caso de concesión de permisos ordinarios o extraordinarios en supuestos de beneficios tanto penitenciarios como penológicos computables durante el cumplimiento y con igual tiempo tras la extinción definitiva de la pena finalmente impuesta, con los apercibimientos correspondientes a incurrir en caso de incumplimiento, en posibles delitos de desobediencia grave a la Autoridad judicial o de quebrantamiento de condena o medida.

SEGUNDO.-La Defensa del acusado, en igual trámite, modificó sus conclusiones interesando la libre absolución del acusado por concurrir tanto la eximente completa de legítima defensa dl art. 20.4 del Código Penal , como la eximente plena de miedo insuperable del art. 20.6del mismo Código . Subsidiariamente concurren las eximentes incompletas de legítima defensa y de miedo insuperable, previstas en el art. 21.1 del Código Penal , así como las siguientes atenuantes: por aplicación del art. 21.2 la de actuar a causa de su grave adicción a las a sustancias estupefacientes; por aplicación del art. 21.3 la de actuar por causa o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato y finalmente, por aplicación de la atenuante del art. 21.4,la de haber procedido el culpable , antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades y subsidiariamente de no acogerse ninguna de las dos eximentes como completas solicita la pena de dos años y seis meses.

TERCERO.- Finalizado el juicio oral y en el trámite de audiencia previsto en el art 53 de la LOTJ , a la vista de su contenido se aceptaron por este Magistrado -Presidente y también por el Mº Fiscal en cuanto a la primera y octava del veredicto en referencia al consumo y a los antecedentes de drogadición informados por centros públicos o privados homologados para tratamientos de desintoxicación de estupefacientes.

A sensu contrario, no se admitió por este Magistrado -Presidente la petición de incluir dentro del objeto del veredicto una pregunta relativa a la posible existencia de ensañamiento en la ejecución del hecho criminal y ello por considerar tal como consta en el acta de siete de marzo 2019 por entender por este Magistrado que no estar incluido de modo claro y preciso en el escrito definitivo de conclusiones del Mº Fiscal la imputación del ensañamiento por su trascendencia punitiva, sin que la acusación pública describa los elementos objetivos y subjetivos de esta agravante específica.

CUARTO.- Una vez entregado al Jurado el objeto del veredicto, tras la oportuna deliberación a puerta cerrada, a las 17.45 horas del nueve de marzo de 2019, el Jurado emitió veredicto de culpabilidad contra el acusado como autor de un delito de homicidio consumado con las atenuante de drogadicción y de confesión sobre la base de los hechos que seguidamente se indicarán; disuelto el Jurado, seguidamente el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular informaron a esta Magistrada-Presidente sobre su pretensión en cuanto a las penas, solicitando el Mº Fiscal la pena de nueve años de prisión y la defensa del acusado, sin renunciar a las pretensiones hechas valer en el trámite de conclusiones definitivas, solicitó la imposición de las penas inherentes al veredicto de culpabilidad en su grado mínimo de dos años y medio .

QUINTO.-.- en la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales correspondientes.

Conforme al veredicto del Jurado son hechos probados, y así expresamente se declara, los siguientes:

En hora no precisada del día 25 de diciembre el acusado Alberto de 28 años de edad y sin antecedentes penales tras coincidir, en algún lugar de la ciudad de Granada, probablemente en el Barrio de Almanjáyar, con D. Victorino de 64 años y sin que conste que se conocieran de antes, decidieron de mutuo acuerdo y por la razón que fuera, trasladarse juntos al domicilio de Victorino , sito en C/ DIRECCION001 NUM003 de la cercana localidad de Pinos Puente, vivienda compuesto de una sola planta destinada tanto a establecimiento de peluquería como a vivienda y donde se mantuvo el acusado en el domicilio de. Victorino , donde continuaron consumiendo alcohol y cocaína en el salón de la vivienda durante horas .Tales sustancias consumidas pertenecían a D. Victorino , que las elaboraba con utensilios que tenía al efecto en su domicilio, entre ellos una cuchara, un mechero y un destornillador. hasta que, al caer la noche y tras un abundante consumo, Victorino advirtió a Alberto que tenía que entregar el vehículo alquilado y aprovechando la salida compraría más sustancia psicoactivas para seguir consumiendo .Una vez regresó Victorino a su casa y por causas que no han quedado acreditadas,el acusado desde el sofá o sillón en que se encontraba, cogió de la mesa un destornillador con mango de madera y punta de estrella, con el que comenzó con la punta del destornillador a asestar a Victorino varias acometidas dirigidas inespecíficamente, hasta que de entre las varias que lanzó a la parte posterior del cuello, una de ellas penetró en el mismo quedando la punta del destornillador alojado allí y el mango del mismo sobresaliendo. En esa situación, caído Victorino en el suelo por la herida medular causada, el acusado Alberto salió a toda prisa del domicilio

A la mañana siguiente del 26 de diciembre, al percatarse una vecina de estar la vivienda de Victorino abierta y de que nadie le respondiera avisó a los sobrinos de Victorino qué hallaron a su tío boca abajo encogido con sus extremidades flexionadas y bajo un edredón vistiendo únicamente unos calzoncillos y calzado tipo chanclas, y en estado semiinconsciente y sin poder hablar. Evacuado a un centro hospitalario e ingresado por lesión traumática en región lateral posterior cervical con dos heridas incisas más y numerosas lesiones puntiformes diagnosticando por Tac que el objeto punzante le fracturo la lámina posterior derecha de la C3 atravesando el canal raquídeo y emergiendo por el agujero de conjunción con la C2 contralateral sin afectación de grandes vasos cervicales y extraído el objeto sufrió alteraciones del ritmo cardiaco y sobreinfección respiratoria y bacteriemiafalleciendo a las 1 horas del 11 de enero de 2017por lesión medular alta pentapléjica incluyendo diafragma, insuficiencia respiratoria traqueo bronquitis hipotensión extrema y bacteriemia, teniendo por antecedentes VIH en estado 3 dependencia a psicoactivos hepatitis fumador y teniendo por signos de violencia externa una herida lineal de 6 cm en lateral derecho del cuello, otra lesión erosiva y en la inferior y subclavia, otra más erosiva lineal y hasta otras 21 de igual tipo y la mayoría en X y herida incisa penetrante en L de 2x1 cm de longitud y otra lesión erosiva en borde nasal.

En definitiva la causa de la muerte de Victorino fue el traumatismo sufrido por la herida penetrante causada con el destornillador al atravesar la medula con interrupción funcional por bajo de ese nivel (interrupción de vías simpáticas perdida de todo el tono vasomotor y de la inervación visceral), paralizándose también el diafragma y movimientos respiratorios precisos para la oxigenación dando lugar a un proceso infeccioso y más tarde schok séptico hallando heridas típicas aunque menores de defensa en la mano derecha causadas por el mismo arma. A su muerte deja por único familiar más cercano, su hermana Ariadna de similar edad.

El acusado a la fecha de ocurrir los hechos reseñados en el apartado primero presentaba serios y graves problemas de dependencias a las drogas especialmente cocaína que le producían una importante disminución de sus facultades intelectivas y volitivas, pese a haber seguido desde 2009 programas de deshabituación algunos de los cuales abandonó.

Hasta el 14 de Marzo de 2018 las diligencias policiales fueron infructuosas. Respecto del esclarecimiento de los hechos .Ese día D Alberto , que había sido citado como testigo, sin que existiese procedimiento alguno contra él, confeso, de forma voluntaria lo ocurrido el 25 de diciembre de 2016, en las dependencias Oficiales de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se acaban de transcribir y que fueron declarados probados por el Jurado, de acuerdo con el objeto del veredicto determinado por los hechos alegados por las partes en sus escritos definitivos, son legalmente constitutivos de un delito de homicidio del art .138-1º del Código Penal ,del que es responsable según el veredicto de culpabilidad en concepto autor el acusado , según el veredicto de culpabilidad emitido el acusado, por su participación material, personal, voluntaria y directa en la ejecución del hecho de acuerdo con el art 27 y 28 del citado Código . Autoría admitida en todo momento, incluso, tal como se expresa al final del relato probatorio, cuando transcurrido más de un año del crimen, fue citado como testigo por la Policía como testigo, como posible sospechoso al identificarse su huella dactilar en la vivienda de su víctima. Auto inculpación libre y voluntaria 'habemus reum confitente' ( tenemos reo confeso ) propia de otros tiempos, pero plenamente válida en este caso, no solo por ratificar de nuevo esa confesión ante la misma policía y en presencia de su abogado una vez ya detenido y de nuevo ratificada con todas las garantías constitucionales ante el Juez Instructor y finalmente en el juicio oral reiterando declaraciones anteriores y aportando tal clase de detalles que solo podía conocer por de nuevo una versión con tal riqueza de detalles que solo podía conocerlos por haber estado en el escenario de los hechos y participado en la ejecución de la muerte por la que se le acusa, aunque la versión o razón de la misma que ofreció, en orden de dotar de impunidad sus actos, alegando una sorpresiva agresión sexual por parte de Victorino , cuyo relato se sometido al veredicto ( pregunta quinta) no fue considerada probada por el Jurado. Como abordaremos en fundamentos posteriores, al analizar las dos eximentes, bien completas, como incompletas de legitima defensa y de miedo insuperable. Ello, porque como ya hemos adelantado, esa base fáctica y nuclear para el acogimiento de una y otra eximente sustentada en la alegada penetración anal, que el, acusado dijo sufrir y que según versión, del imputado, le provocaría la reacción defensiva primero y luego finalmente homicida, se descartó, por el Jurado tras la valoración conjunta y en conciencia de la prueba de cargo y de descargo aportada por las partes al acto del juicio oral. Conclusión a la que el Jurado ha llegado, según evidencia la minuciosa y extensa motivación de su veredicto, tras la valoración en conjunto y en conciencia de todoel bagaje probatorio de todo signo puesto a su disposición

Valoración de Prueba que, dio escrupuloso cumplimiento de lo establecido en el artículo 70 de la Ley del Tribunal del Jurado , este Magistrado-Presidente considera, plenamente, lógica y tan razonable, resulta apta y suficiente para formarla convicción alcanzada tanto sobre la participación como de la culpabilidad del acusado con el grado de certeza bastante para enervar válidamente la protección constitucional del derecho a la presunción de inocencia, eficazmente destruida por la acusación al constatar, siguiendo a la STS 377/2016 de 3 de mayo que existió: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito sean objetivos o subjetivos; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, ; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, que ya avalábamos como resultado del veredicto emitido y del que se infiere racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado o lo que es igual el juicio de certeza al que llega el Tribunal de Jurado a modo de verdad judicial ( STS 14 de abril de 2014 , entre otras .

En desarrollo de esta afirmación y como nos recuerda la reciente STS de 5 de marzo 2019 , si el veredicto sobre el que se pronuncian los jurados debe contener únicamente proposiciones fácticas, quedando reservada para la sentencia la respuesta a las proposiciones jurídicas ( STS 547/2015, de 6 de octubre ); La sentencia del magistrado profesional debe ajustarse a los pronunciamientos del veredicto de los jueces legos, vinculado por el título jurídico de la condena, procederá a la calificación necesaria para determinar el grado de ejecución, participación del condenado y sobre la procedencia o no de las circunstancias modificativas de la responsabilidad y, en consecuencia, a la concreción de la pena aplicable.'

En este sentido, respecto de la autoría y participación del acusado como autor de la muerte al asestar con el destornillador una punzada cerca de la nuca de su victima con tal intensidad, que como expresaba el informe de autopsia, le atravesó la médula con interrupción funcional por debajo de ese nivel (interrupción de vías simpáticas perdida de todo el tono vasomotor y de la inervación visceral), paralizándose también el diafragma y movimientos respiratorios precisos para la oxigenación dando lugar a un proceso infeccioso y más tarde schok séptico hallando por el que falleció sin interrupción causal dieciséis días después.

Participación acreditada y no cuestionada en ningún momento ni por el acusado ni por su defensa al reconocerse autor en solitario de los hechos, hasta el punto de renunciar la defensa a contradi los informes periciales de cotejo de gráfico-dactiloscópico sobre huellas dactilares ( f.206-223 y 228-248) identificadas en la vivienda de la victima e informe del servicio de criminalística de la Guardia Civil -Servicio de Biologia ,acreditativo de del perfil genético del acusado en muestras tomadas en la vivienda del fallecido que fue escenario de su muerte F. 257-275) y como se añadió por el jurado en su motivación tambien quedó acreditada la presencia del acusado el día de los hechos, por el testimonio en juicio de la testigo la testigo Sra María Dolores la fuente.

SEGUNDO.-De la calificación penal de los hechos. ( Del juicio de tipicidad).

Del delito de homicidio por el el Jurado declaró al acusado culpable, descartando, así, la calificación alternativa y subsidiaría de asesinato por alevosía, en la que luego entraremos. El hecho de la muerte como resultado de la agresión voluntaria y consciente por parte del acusado no ofreció duda para el jurado al realizar el acusado los actos necesarios para acabar con la vida de su víctima. Como esta misma sección ha dicho en casos similares reiterando la doctrina legal ( vid sentencia de 21 de marzo de 2016 del T Jurado. Pte. González Niño ). El elenco de de El elenco de los elementos tanto objetivos como subjetivos del delito de homicidio son perfectamente comprensible para cualquier persona lega en Derecho como los miembros de este Jurado popular siempre que se empleen medios capaces de producir ese resultado como consecuencia de una decisión voluntaria y consciente, dolosa, del autor, bien por ser ése el objetivo directamente perseguido que se proyecta en la acción agresiva dolo homicida directo o de primer grado-, bien porque siendo idónea la acción agresiva para producir la muerte del otro y aunque ésta no se persiga especialmente por el autor, se representa como probable la eventualidad de que ese sea el resultado de su acción en la cual persiste, que obra como causa directa de la muerte -dolo eventual o de segundo grado-

El relato de hechos probados aceptado por el Juzgado no atribuyen expresamente al acusado un ánimo o intención decidida de matar. cuestión que se evitó por este Magistrado - Presidente dados las pocos datos sobre lo ocurrido, antes de que el acusado le clavara a su víctima el arma homicida en el cuello y lo dejara luego en estado a su surte circunstancias de como sí se hizo expresamente constar en la segunda pregunta del objeto del veredicto al describir al jurado para su votación el delito de asesinato por alevosía al exigir esa modalidad un dolo directo de matar y así lo incluía el Mº Fiscal al atribuirle al acusado el ánimo de determinar y decidir en firme acabar con la vida de Victorino .

En este sentido la STS nº 43/2016, de 3 de febrero , sintetizada en el Auto del mismo Tribunal de 26 de julio de 2018 , nos recordaba que ' la concurrencia o no del dolo de matar, 'que, en principio, pertenece a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse a partir de los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho, como expone la también reciente STS 728/2015 , con cita de nuestra jurisprudencia precedente, pudiendo señalarse 'como criterios de inferencia los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ) a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que 'ad exemplum' se descubren no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos'.

Dicho de otro modo y en palabras de la STS de 2 de Noviembre 2011 ' la determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente..., o por el contrario, cualquier otro distinto, citando al efecto el ánimo laedendi o vulnerandi', o intimidar o incluso el de intimidar o amenazar al sujeto pasivo, desde una labor, inductiva, ya que se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones, que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada. Pero sin olvidar como ya advirtió la STS 140/2008, de 31 de Enero , que el elemento subjetivo del tipo, ánimo de causar la muerte, es un hecho que debe estar probado, al estar protegido por la garantía de presunción de inocencia y por su naturaleza, la prueba del mismo solamente puede alcanzarse mediante inferencias, avaladas por la lógica, o la ciencia, partiendo de hechos suficientemente probados '.

Esto es, el delito de homicidio a titulo doloso exige en el agente conciencia del alcance de sus actos y voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona. Ahora bien, como advierte una continua jurisprudencia (vid SSTS. 210/2007 de 15 de Marzo , 172/2008 de 30 de Abril o 487/2008 de 17 de Julio ) el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el 'animus necandi' o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8 de marzo 2004 ).

Como argumentaba la antes citada Sentencia de 2 de noviembre 2011 , citando la de 16 Junio 2004 ,' ..el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Así las cosas, lo relevante, dicen estas sentencias, para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado, pero sin que ello excluya el dolo atinente al conocimiento de que la conducta que se realiza está poniendo en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, que tratándose de la vida humana bastará 'con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas) .

En fin, como señala la STS de de 3 Julio 2006 , el 'ánimo de matar' comprende tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que, no obstante, ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca incurre en ese dolo indirecto o eventual.

En consecuencia y tal como advertía la STS de 4 de Junio de 2001 , cuando al sujeto se representa un resultado dañoso como posible y no directamente querido y a pesar de lo cual se acepta, conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados, se está ante ese dolo eventual porque con su acción estaba creando un peligro concreto para su vida, con muy alta probabilidad de que se produjera tal desenlace.

Se dice todo ello, por aproximarse mucho la explicación que dio el acusado en el juicio a esta situación teórica sobre el dolo eventual. Esto es, cuando haciendo valer una supuesta situación de defensa legítima ante una agresión sexual que no fue asumida por el Jurado, narraba que trató de zafarse de su agresor pinchándole en la cabeza y cuello para que Victorino cesara en su agresión sin lograrlo, hasta que por lo que no tuvo otro remedio que clavarle el destornillador einmovilizarlo asumiendo su posible muerte.

2.2 De la exclusión del delito de asesinato por falta de acreditación de la alevosía.EL Jurado por unanimidad no dio por probado en la pregunta segunda del objeto del veredicto, el hecho que el acusado, decidido firmemente acabar con la vida de Victorino para asegurar ese resultado mortal, comenzó desde un plano superior a su víctima a la que asestó varias acometidas con la punta del citado destornillador y todas ellas realizadas por la espalda, anulando la posibilidad de la víctima de defenderse.

Es sabido que la motivación que interesa es la del Jurado y no la del magistrado profesional , que sobre esta cuestión a diferencia de la exhaustividad en la motivación de otros muchos hechos y circunstancias sometidas a su consideración, no explicó el porqué de no considerar probado el hecho imputado de que el acusado atacara a su víctima por la espalda asestándole distintas punzadas hasta matarlo. En realidad poco o nada se sabe con certeza de cómo y en qué circunstancias se produjo el ataque. La versión ofrecida por el acusado situaría a la víctima encima del acusado penetrándole analmente sin conseguir zafarse de él fuese en el sofá o en el sillón lo que no explicaría el qué se encontrara , como intuía la acusación pública el que el acusado de mucha menor altura y corpulencia que la víctima le asestara tantas punzadas sin acreditarse en el juicio que esas numerosas puntadas fueran realizadas antes o después de clavarle el destornillador ni tampoco que el ataque homicida fuera sorpresivo y sin dar la posibilidad a la víctima .de defenderse, que es la esencia de la alevosía que cualifica el asesinato en detrimento del delito de homicidio.

La STS Nº 696/ 2018 de 26 de diciembre , hace un completo análisis de la doctrina recaída en torno a la alevosía, partiendo de su 'aplicación a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado '. Si bien ' la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación' ( STS. 13.3.2000 ). Añadiendo esta sentencia desde la perceptiva teleológica su aplicación , continua diciendo esta sentencia exige 'la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ). En definitiva y como dijo la STS 178/2001 de 13.2 la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes. A su vez la doctrina jurisprudencial, centra su núcleo ' precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. ( STS. 19.10.2001 ). y en la STS 104/2014 de 14.2 recuerda que 'Para apreciar la alevosía que convierte en asesinato el homicidio hay que atender no tanto al mecanismo concreto homicida como al marco de la total acción. y desconocido, como ya dijimos cómo se desarrollaron los hechos en la vivienda de la víctima, entendemos justificado el que el Jurado rechazara de manera unánime la versión alevosa planteada subsidiaria y alternativamente por la acusación pública, modificando a la conclusión del juicio sus iniciales peticiones.

2.3 De la exclusión del ensañamiento. en el objeto del veredicto . En el Antecedente de Hecho Terrero de esta sentencia ya decíamos que el relato de hechos incluido en el escrito de calificación modificado no se señalaban los hechos que dan razón para subsumir en ellos de modo preciso la agravación del ensañamiento que también cualificaría el delito asesinato por la muerte de Victorino y que someterlo en esos términos al Veredicto corría el riesgo de indefensión para el acusado por lesión al principio acusatorio que garantiza nuestra Contitución en protección de la tutela judicial efectiva. Esto es, son contrarios a nuestra Constitución los escritos de calificación imprecisos, vagos o insuficientes ( SSTC 9/1982 , 20/1987 y 87/2001 ) y también las llamadas acusaciones tácitas o implícitas, ( SSTC 163/1986 , 319/1994 y 230/1997 ). Al contrario la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 87/2001, de 2 de abril ; y 33/2003, de 13 de febrero ) y cuya indeterminación, puede ser causante, a su vez de una confusa in concreción, tan alejada, en palabras de la STC 299/2006, de 23 de octubre , de las garantías del principio acusatorio y del propio derecho a ser informado de la acusación, lo que encierra un 'contenido normativo complejo' cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra, como presupuesto indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa ' en terminarnos precisos.

TERCERO.- De las eximentes completas o incompletas de legitima defensa y de miedo insuperableEl Jurado no consideró probada la legitima defensa que fue alegada por el letrado del acusado. La eximente se basaba exclusivamente en la declaración del propio acusado que de manera persistente justificó desde su primera confesión ante la policía en hecho de dar muerte a su víctima al verse agredido por él cuando semi inconsciente o dormido despertó por un fuerte dolor al ser penetrado por Victorino y como corroborarlo hizo valer el informe médico del Servicio de Urgencias del Hospital del Campus de la Salud al que dos dias después de la supuesta agresión refiriendo la violación anal. El informe clínico apreció tras su exploración una erosión inespecífica en margen anal sin otras alteraciones reseñables (f. 224) . El médico forense que estuvo presente en el reconocimiento , al declarar en juicio descartó que esa herida o erosión peri-anal fuera compatible con la penetración por miembro viril

El Jurado motivó la razones de no dar credibilidad a la versión del la agresión, señalando textualmente ' No consideramos probada la agresión por penetración anal alegada por el acusado en base a la anamnesis y el informe médico forense efectuado por D. Simón , quien realizo la exploración física del acusado y pudo apreciar una erosión in específica en margen anal, cuya presencia sin embargo y a su juicio médico no podría ser considerada indicio totalmente cierto de una penetración anal producida por un pene. Así mismo la ausencia de contagio de E.T.S especialmente VIH y Hepatitis C, tal y como manifestó el acusado durante la celebración del juicio a raíz de los análisis pertinentes a los que fue sometido nos reafirman en esta ultima consideración '.

Únase a ello que pese a expresar el acusado en el Hospital su decisión de denunciar la agresión lo que luego no lo hizo cuando pudo y tras el traslado obligatorio del parte del Hospital terminaron sobreseídas. Así las cosas, al encontramos ante una alegación por parte del acusado que hace valer una defensa legítima frenteal acometimiento sexual tantas veces reseñado, hemos de expresar dentro de la racionalidad e los argumentos incriminatorios analizados con rigor y meticulosidad por el Jurado que no existe dato ni prueba, ni razón alguna para aceptar esa versión.

Es más, tal incertidumbre por sí misma y de acuerdo una larga y consolidada jurisprudencia excluye cualquier posibilidad de apreciar la eximente de legítima defensa, que la niega incluso cuando se desconoce para el Tribunal quién, cuándo y por qué motivo se inició la supuesta agresión, ello impide apreciar a favor del recurrente la concurrencia de los elementos de esta eximente que invoca, con tal incertidumbre sobre el prepuesto normativo relativo a la agresión inicial, cuya falta de prueba al igual que sucede con la falta de provocación previa y más aún con el absoluto vacío probatorio en cuanto a la a la necesidad real de defensa por parte del agresor apelante, en referencia a situación de puesta en riesgo ante un mal inminente y grave que todo apunta a que fue inexistente.

En definitiva, y como tantas veces se ha señalado por nuestra Jurisprudencia, la eximente completa de legítima defensa, no puede estar basada en meras especulaciones o sospechas, sino en datos tan ciertos e inequívocos como el hecho mismo cuya puntal demostración no corresponde a la acusación a la que incumbe solo acreditar la culpabilidad y participación en el hecho punible, pero no acreditar que ninguna circunstancias de exención o modificación de la responsabilidad ha concurrido en el culpable ya que como afirma la S.T.S. -18 de Noviembre de 1.987 - y -29 de Febrero de 1.988 -, entre otras muchas, la presunción de inocencia en forma alguna despliega su eficacia sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de inimputabilidad. En el mismo sentido y entre las más recientes, se pronunciaba la STS de 20 de Julio de 2015 , recordándonos que 'para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ).' y en la misma línea, es de ver la STS 240/2017, de 5 de abril , las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad, en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo. En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

En conclusión, desconocidas las circunstancias defensivas alegadas ello impide, no solo considerar que quien invoca la eximente tratará simplemente de defenderse, sino el estimar concurrente el requisito de agresión ilegítima de su contrincante que como ataque actual, inminente, real, directo, injusto, inmotivado e imprevisto en quien lo padece es el único, como decíamos antes, que legitima la defensa y lo hace lícita con tal de que haya proporcionalidad en los medios y falta de provocación por su parte (por todas S.T.S. -15 de marzo o 3 de Abril de 1.996 .Al no acreditarse así, fue correctamente rechazada por el jurado,

En cuanto al miedo insuperableque también se hizo valer como razón dela eximente completa con base en la misma agresión se rechazó por el Jurado una vez descartada la causa alegada por el acusado, para propiciarla, no solo por el ataque a su indemnidad sexual sino como por el temor, de llevarse a cabo la violación, de un peligroso de resultar contagiado por las graves enfermedades de transmisión sexual que su víctima padecía, hepatitis y VIH en estado 3, tal coo se apreció en la autopsia. Siendo ello así, sin embargo al no acreditarse la relación sexual no consentida,, no puede considerarse que el acusado se encontrara la sujeta a una situación extrema de temor y dominación, porque no consta que tomara alguna iniciativa dirigida a salir del círculo próximo espacial del finado para poner fin a esa situación. Es más lo asumió al aceptar irse a la vivienda del fallecido para, según su propia versión realizar sexo con él a cambio de poder consumir drogas (( vid STS 5-3-2019 )

Esto es, como nos dice el ATS de 13 de diciembre de 2018 ''La doctrina más solvente y mayoritaria sitúa el miedo insuperable -salvo casos extremos d e Lparalización que excluye la existencia misma de una acción o, por su entidad, dan lugar a un estado patológico que limita la imputabilidad- entre las causas de exculpación, por no exigibilidad al autor de una conducta diversa lo que hace que la observada no merezca reprochársele. El reproche se excluiría por el intenso temor o situación de angustia en que se sitúa al autor.

Incluso advierte la doctrina que lo que caracteriza el miedo es más la pérdida de la capacidad de decisión que la minoración de las facultades intelectivas. O, por supuesto, la pérdida de memoria en momentos posteriores de lo hecho bajo sus efectos. Lo que da lugar a la exención es que el sujeto no puede optar libremente por una u otra conducta por pérdida de su capacidad de determinarse o motivarse en función de la norma.

La estimación de esta eximente depende de la concurrencia de presupuestos fácticos y valorativos. En cuanto a los fácticos es un lugar común en nuestra Jurisprudencia señalar: a) La presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; incluso inminente; c) Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción ( SSTS 86/2015 de 25 de febrero ; 35/2015 de 29 de enero ; 1046/2011 de 6 de octubre ; 240/2016, de 29 de marzo ). no acreditado ese

miedo lo debemos entender infundado , fingido o simplemente inexistente, por lo que tampoco podemos acoger esta circunstancia eximente que fue racional y motivadamente y debidamente no probada.

CUARTO.-De las atenuantes de arrebato, droga dicción y de confesión.

En directa relación con la eximente de miedo insuperable, ya desestimada , la defensa del acusado invoca la atenuante de arrebato. Como se reflejó en el escrito de defensa , el acusado Alberto , al ser consciente del origen del dolor en la zona anal ,entro en estado de pánico y arrebato al verse agredido sexualmente, en base a esa alegación en el objeto del veredicto se sometió a la consideración del Jurado como pregunta Décima, '¿sí consideraban probado el Jurado que el acusado al sentir que estaba siendo agredido por Victorino mediante una penetración anal, reaccionó con tal irritación y contrariedad que limitaron el control de sus actos ante la impulsividad sufrida?

La respuesta, en coherencia interna con los pronunciamientos anteriores que rechazaron las dos eximentes ya analizadas y descartadas, fue negativa por seguir asociad esa atenuante a la agresión sexual que no fue declarada como probada y a y a esa exclusión de la atenuante de arrebato hemos de estar como lógica y absolutamente razonable

Sobre la misma, .La STS 193/2016, de 8 de marzo nos enseña que la atenuante tercera del art. 21 del Código Penal , denominada de 'estado pasional', no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas. Esta atenuante tiene su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento). Es del todo evidente que, en cualquier situación de acometimiento personal, el acaloramiento como estado pasional es de todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de 'arrebato' u 'obcecación'. El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una 'especie de conmoción psíquica de furor' y la segunda como 'un estado de ceguedad u ofuscación', con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el 'arrebato como emoción súbita y de corta duración' y la 'obcecación es más duradera y permanente'; la primera, está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa.

Por otro lado, la STS 140/2010, de 23 de febrero , exige la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción.'... Si la reacción resulta absolutamente discordante por inexistencia el hecho motivador, no cabe, -dice esa última sentencia- aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste. Lo que, sin más determina la des estimación de la atenuante analizada.

La atenuante por la drogadiccióndel acusado que fue también alegada por la defensa del acusado se sometió al juicio del Jurado formulado dos proposiciones en los siguientes términos :¿Considera probado el Jurado que el acusado A la fecha de ocurrir los hechos reseñados en el apartado primero presentaba serios y graves problemas de dependencias a las drogas especialmente cocaína que le producían una importante disminución de sus facultades intelectivas y volitivas,, pese a haber seguido desde 2009 programas de deshabituación algunos de los cuales abandonó ? y como pregunta novena, se solicitó del jurado ¿ sí considera probado el Jurado que el acusado, el día en que sucedieron los hechos tanto en la mañana como si solo lo fue durante como en la tarde, consumió cocaína tanto lo fuera antes de ir al domicilio de Victorino , por lo que la voluntad de . Alberto se encontraba viciada por las altas cantidades consumidas de sustancias estupefacientes y alcohol

El jurado dio por probado ambas circunstancias y motivo sus respuestas del siguiente modo:. .Consideramos corroborado el consumo de psicoactivos por parte del acusado y de la víctima el día que sucedieron los hechos dado el hallazgo por parte de los agentes de la Guardia Civil de la Unidad Científica de Policía Judicial de Maracena que realizaron la inspección ocular del domicilio de los utensilios necesarios para la preparación y el consumo de base de cocaína -entre ellos ennegrecida y un mechero y amoniaco-.A su vez hemos tenido en consideración los testimonios de Belarmino , Benito , Alejo y Borja ,conocidos todos del fallecido y conocedores de su hábitos y consumo de psi coactivos-especialmente en su domicilio.

A su vez, añadieron que consideramos probado la disminución de las facultades volitivas e intelectivas del acusado dada su adicción a las drogas, especialmente a la cocaína, basándonos en su confesión ,así como en los informes de alta y baja en los centros de rehabilitación en los que el acusado ha ingresado en reiteradas ocasiones desde 2009,tal y como consta en el informe realizado por el equipo de apoyo a Instituciones Penitenciarias de fecha 28 de noviembre de 2018, que fue leído durante la celebración del juicio y que consta en los folios 72 y 73 de las actuaciones, así como el testimonio del médico forense D. Simón que lo reconoció..

El informe obrante al f. 72 del Rollo de Sala al que hace referencia el Jurado y emitido por el Servicio Provincial de Drogodependencia diagnosticó al acusado trastornos mentales y del comportamiento debidos al uso de cocaína: Síndrome de dependencia ( en la actualidad abstinencia en un medio protegido), por encontrarse en prisión. Así mismo se informaba que se encuentra en la actualidad en tratamiento a nivel psicológico para consolidar su abstinencia y profundizar en los aspectos de mayor dificultad.

No costa i diagnóstico psiquiátrico de base que acredite una patológía específica. En orden a su incidencia en los hechos enjuiciados de cuya situación en aquel momento nada se sabe pues el acusado no fue investigado sino hasta transcurrido más de un año. Y cuando se solicirto la prueba de toma de cabello no se obtuvieron resultados por su situación de abstemia carcelaria por lo que no obstante desconocerse la situación real en que el acusado se encontrara ese día por ingestas de alcohol y estupefacientes probablemente cocaína que pudiera alterarle el entendimiento y voluntad.

Hechas estas consideraciones y la decisión probatoria del Jurado., hemos de señalar la doctrina Jurisprudencial en la materia que sintetiza la STS Nº 96/2019 de 21 de febrero indicando con cita en las Sentencias 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; 942/2011, de 21-9 ; 675/2012, de 24-7 ; y 695/2013, de 9-7 , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

las consideraciones del Jurado parten de considerar acreditada esa incidencia en las facultades volitivas ye intelectivas y debemos aplicarla como atenuante simple dada su acreditada, intensa y duradera adicción el consumo y su mezcla con bebidas alcohólicas.

Respecto de la atenuante de confesiónque por su carácter objetivo dio por acreditada el Jurado a la vista del testimonio de agente de Policía instructor de las diligencias de investigación, en los términos reseñados en el último párrafo del relato de hechos probados a lo que ahora debemos añadir del escrito de calificación del Mº Fiscal, que de manera casual que el el acusado el 12 de enero de 2017y como resultado de un viaje programado desde el mes anterior viajó viaje a Ecuador, su país natal, no pudiendo ser localizado sino después del 22 de febrero de 2018 en Madrid, donde traslado su residencia habitual, sin saber del desenlace de lo sucedido en Pinos Puente casi catorce meses antes, ni lo sucedido en todo el mismo periodo.

Sobre la atenuante de confesión al haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él a confesar la infracción a las autoridades. Sobre la naturaleza y elementos requeridos para su aplicación se pronunciaba La STS 225/2018de 16 de mayo de 2018 señalando con cita entre otras las SSTS de 26 de febrero y 6 de noviembre ambas de 2014 que ' la jurisprudencia de esta Sala, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estaba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , y 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra si mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).la sentencia de referencia de 2018 arriba citada vuelve a insistir en que no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 ).

La a aplicación de la atenuante en el caso concreto resulta obligada como decisión soberana y del Jurado sin que a la vista de la doctrina expuesta algunas matizaciones sobre algunos de los requisitos o conceptos resulten en la interpretación de los hechos dudosa podrían técnicamente permitir o habilitar su aplicación sin torcer la jurisprudencia expresada. El acusado fue citado como testigo a declarar y acudió desde Madrid a la Comandancia de la Guardia Cvil de Granada con la condición de testigo y en ese estatus prestó con su inesperada confesión una colaboración relevante antes de que ya fuera conocido su condición de culpable del delito que se investiga sin resultados, por lo que resulta que de no hacerlo hubiera podido frustar el esclarecimiento del delito enjuiciado al comparecer o ser citado como uno más de los numerosas personas que antes fueron investigados en razón a los numerosos vestigios o huellas existentes en el escenario del homicidio. Respecto de presupuesto de veracidad sustancial por el cual como antes hemos dicho la relatividad referida a aspectos defensivos de su responsabilidad en el juicio de ponderación en relación con los aspectos nucleares y determinantes que fueron declarados probados por el jurado y si bien se excluyeron por falta de prueba o por inexistentes las causas de justificación , ello solo lleva a aplicar la misma con el carácter de atenuante simple y no como cualificada.

QUINTO._De la individualzación de la pena. El veredicto de culpabilidad emitido contra el acusado como autor de un delito quedó atenuado por las dos circunstancias genéricas que se analizaron en el Fundamento anterior , lo que nos situá dentro de las reglas de determinación de la pena en el art.66 .1 2ª que señala que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificada y no concurran circunstancias agravantes ,aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes . La pena prevista, en abstracto al delito de al delito de homicidio oscila entre diez y 15 años. La acusación pública que inicialmente pidió la de pena de doce años de prisión a la vista del resultado del veredicto solicitó entonces la pena de nueve años de prisión.

Dentro de las regla expresada debe atenderse a a la hora de concretar la pena, a los artículos 66.1.8 ª ; 70.1.2 ª y 71 del Código penal lo que nos situá en una amplia horquilla Entre diez años menos un día a dos años y seis meses. Ahora bien se estima adecuado aplicar la pena inferior en un solo grado, al concurrir el mínimo legal exigible para esa reducción no ser ninguna de las las dos atenuantes apreciadas merecedoras de una especial cualificación, en los términos que fueron señalados y cuyo acogimiento por el Jurado tanto respecto de la drogadicción como la de confesión se dieron por probados al límite de los requisitos y criterios jurisprudenciales ya comentados en el Fundamento anterior .

Únase a ello como hemos dicho en otras ocasiones que el delito que a sola gravedad intrínseca del delito de homicidio, uno de los más duramente castigados después del asesinato en nuestra legislación penal por el atentado que supone para el bien jurídico protegido más preciado, la vida de las personas, no debe hacernos perder la perspectiva para ponderar en cada caso concreto su mayor o menor entidad criminológica a los efectos de la determinación de la pena junto al modo de comisión que incluso llevó al Mº fiscal a valorar la posibilidad de estar ante un delito de asesinato determina valoradas todas estas circunstancias a imponer al acusado la pena de ocho de prisión.Así como el resto como el resto de las penas de protección solicitadas por el Mº Fiscal en aplicación del art. 57 del Código Penal con con el resto de las penas accesorias.

SEXTO..- De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios morales causados a los familiares del agraviado (art. 113). La acusación pública, en base a ello solicitó la indemnización a favor de Dª Ariadna en la suma de 36.000 euros que consideramos más prudente y adecuada en la cantidad de 25.000, en resarcimiento de un daño moral sobre el que no fue oída en juicio esa perjudicada y el Tribunal desconoce las relaciones de apego y afecto mantenidas con su difunto hermano.

SEPTIMO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 del Código Penal ) razón legal bastante para la condena del acusado al pago de las mismas si las hubiere.

Y por lo que antecede

Fallo

1º-Que absolviendole del delito de asesinato por el que venía alternativamente acusado debo condenar y condeno a Alberto , como autor criminal y civilmente responsable de un delito consumado de homicidio con las circunstancias atenuantes de drogadicción y confesión a la pena de ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena que producirá la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tuviera el condenado, la incapacidad para obtenerlos y la de ser elegido para ellos. Se le impone también la pena por nueve de prohibición de aproximación a los familiares de la víctima o a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde pudiesen hallarse, con declaración expresa de que tal exclusión comprendería el mero paso en tránsito por tales lugares y de comunicación con los mismos por cualquier medio incluidos los telemáticos y a través de terceros a una distancia nunca inferior a 1.300 metros.

2º.-Condenamos también a Alberto , a indemnizar a Dª Ariadna en la suma de 25.000 euros y al pago de las costas si las hubiera.

Se decreta el comiso del arma homicida ( destornillador ) dándole el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, se abonará al condenado todo el tiempo que haya permanecido privado de libertad por esta Causa,y acredítese los días que estuvo detenido a los mismos efectos y no constar en la documentación remitida..

Así por ésta mi sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el término de diez días a contar desde la última notificación que se practique de la misma, lo pronuncio, mando y firmo.