Sentencia Penal Nº 131/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 252/2020 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 131/2020
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
D LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 8 de junio de 2020.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 252/2020, el
procedimiento abreviado numero 45/19, procedente del Juzgado de lo Penal numero 5 de Almería, por delito
contra la seguridad vial, siendo apelante Gervasio , cuyas demás circunstancias personales constan en la
sentencia impugnada, defendido por la Letrada Sra. Navarrete Morales y representado por la Procuradora de
los Tribunales Sra. Castillo Pérez, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL en ejercicio de la acción publica.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal numero 5 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 22/11/19, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que, el acusado Gervasio , mayor de edad, con DNI n.º NUM000 , sin antecedentes penales, conducía el vehículo de su propiedad marca Hyundai, modelo Getz, matrícula ....-BBL y asegurado por Atlantis Seguros, S.A., bajo la previa ingesta de bebidas alcohólicas que mermaban su capacidad para circular, motivo por el cual a la altura del p.k. 452,500 de la carretera N340 (Cádiz a Cervello), sentido Almería, termino municipal de Benahadux (Almería), se salió de la vía por su margen derecha, invadiendo una isleta y chocando contra una farola propiedad del Ayuntamiento de dicha localidad, ocasionando desperfectos materiales en el césped artificial que cubría la isleta, por importe de 121,00 euros, así como en la farola de alumbrado público, ascendiendo el importe de sustitución de la misma a 871,20 euros. El perjudicado reclama la suma de 992,20 euros. Personada en el lugar una patrulla de la Guardia Civil, al presentar el acusado síntomas de haber ingerido bebidas alcohólicas, como agotamiento, rostro congestionado, ojos velados, presencia de nistagmos, habla pastosa, halitosis alcohólica muy fuerte de cerca y deambulación titubeante, los agentes procedieron a practicar la diligencia de determinación alcohólica, dando ésta resultado positivo de 0,63 y 0,59 mg/litro en la primera y segunda prueba efectuada respectivamente.

Las pruebas fueron realizadas con el etilómetro de precisión marca Draguer/MKIII, modelo Alcotest 7110, nº ARWF-0184, verificado por el Centro Español de Metrología por un periodo de un año, con fecha de finalización 7/11/2018'

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: Condeno al acusado Gervasio como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del Código Penal, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 9 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de la multa por insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 1 día. Con imposición al condenado del pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, el condenado, con la responsabilidad civil directa de la compañía Atlantis Seguros, S.A., deberá abonar al Ayuntamiento de Benahalux la indemnización de 992,20 euros, por los daños materiales ocasionados, más sus intereses legales.'

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito del que se le acusa.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose día para deliberación quedando el recurso concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, con la siguiente modificación. '.... los agentes procedieron a practicar la diligencia de determinación alcohólica, dando ésta resultado positivo de 0,58 y 0,54 mg/litro en la primera y segunda prueba efectuada respectivamente.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente condenado como autor de un delito contra la seguridad vial, impugna la sentencia de instancia alegando en primer lugar quebrantamiento de las normas y garantías procesales por denegación de diligencias de prueba, error en la valoración de la prueba, a lo que se opone el Ministerio Fiscal negando la vulneración del derecho a usar pruebas y afirmando la correcta valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer motivo de recurso, referente a la denegación de determinadas diligencias de prueba, y en concreto dos periciales, una caligráfica y otra referida a los daños en la farola, a la que anuda la petición de nulidad de la sentencia, indicar que se reproduce la petición de practica de prueba en esta segunda instancia. La nulidad interesada debe ser desestimada.

Por un lado mediante auto de fecha 21/05/2020 esta Sala denegó la practica en la segunda instancia de la prueba pericial caligráfica, por entender que en modo alguno fue incorrectamente denegada. Su practica no resulta pertinente, ni útil, ni necesaria. Sin embargo la pericial del Ingeniero, relativa a los daños en la farola, entendimos en aquel auto que si debió ser admitida, sin perjuicio de la valoración que de ella efectuara la Juzgadora de la instancia. Por ello se admitió su practica en esta segunda instancia, señalándose día para la celebración de la vista con citación e intervención de las partes y del perito autor del informe.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 13 de diciembre de 2004 , 924/2003, de 23 de junio y 1036/2004, de 24 de septiembre, la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión. Los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo: a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos.

b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 y 131/3995).

c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio,'decisiva en términos de defensa ' ( STC 1/1996, citada).

d) La prueba debe ser finalmente posible, porque si por razones materiales o jurídicas resulta de imposible práctica, la razón de su denegación resulta evidente ( STS 924/2003).

Además de estos requisitos formales son precisos, como se dijo, otras exigencias de fondo: 1º) que la prueba sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia, 2º) que sea posible, en el sentido de que no deben estar agotadas razonablemente sus posibilidades de práctica y que 3º) su falta de práctica ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba.

En relación con esto último es preciso tener en consideración que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, pues, en definitiva, la indefensión material sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente real perjuicio.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 218/1997, de 4 diciembre ,' la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa de los propios intereses es una manifestación esencial del derecho genérico de defensa en el ámbito judicial. Integra el contenido de un derecho fundamental específico del art.

24.2 CE , cuya infracción, al respecto, obviamente, no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma, sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión'.

En definitiva 'la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 y 149/1987 ),'decisiva en términos de defensa ' ( STC 1/1996)'.

En el presente caso, por lo que se refiere a la pericial caligráfica, la Defensa argumenta que las firmas obrantes en el atestado y tickets, incorporados al mismo, no fueron realizados por el acusado, sugiriendo la existencia de una falsedad documental de la que serian autores los agentes de la Guardia Civil que confeccionaron el atestado.

Conviene traer a colación la STS de 13/03/15 en la que se dice ' ..... debe recordarse la doctrina jurisprudencial que proclama que no puede presumirse que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario -vid STS 6/2010 , 628/2010 , 520/2012 o 821/2012, de 31 de Octubre '.

Pretender que las firmas del acusado no son suyas, a efectos de prueba en el presente procedimiento, no tiene interés y cualquier prueba dirigida a ello es innecesaria por los siguientes motivos. El acusado no ha negado sufrir un accidente de trafico el día de los hechos, no ha negado haberse subido a la isleta, no ha negado que se le practicaron las pruebas de alcoholemia, no ha negado haber dado resultado positivo en dichas pruebas. No alcanza esta Sala a comprender el sentido y finalidad de la prueba pericial caligráfica, máxime cuando la supuesta falsedad- grave imputación- no ha sido objeto de inmediata denuncia, razones por las que entendemos que la practica de esta concreta prueba en la primera instancia, carecía de sentido, fue correctamente denegada y por ello también nosotros la inadmitimos en el auto de fecha 21/05/2020.

Cuestión distinta es la pericial relativa a los daños en la farola. Los motivos aducidos por la Juzgadora en la instancia para no admitir su practica se señalan en la sentencia en los siguientes términos: ' Asimismo, fueron rechazadas la documental y la pericial del ingeniero técnico por extemporáneas, dado que no se practicaron durante la instrucción, ni fueron propuestas en el escrito de defensa, considerándose, además, no pertinentes e innecesarias a la vista de los hechos objeto de acusación. La defensa hizo constar su protesta por la denegación de la prueba pericial caligráfica solicitada.' Visionada la vista debemos añadir nosotros, que también consignó su protesta por la denegación de la pericial del ingeniero. En la medida en que se ha practicado en la segunda instancia dicha prueba, ninguna vulneración de derechos fundamentales se ha ocasionado, y no podemos declarar la nulidad de la sentencia tal y como se pretende.



TERCERO: En segundo lugar se alega la existencia de error en la valoración de la prueba, aduciendo que existen varios errores en el atestado de modo que este queda invalidado. Por un lado pone de relieve la existencia de errores en cuanto a la hora en que se llevaron a efecto diversas diligencias, por parte de los agentes instructores, la hora a la que llegaron, la hora a la que reciben aviso, a la que se hace la prueba de detección de alcohol. Se dice que los hechos no son constitutivos de delito por cuanto hay un error aritmético, y el resultado que arroja el etilómetro debe ser minorado en un 7,5%, calculo que efectúan erróneamente y en consecuencia ninguna de las dos pruebas arroja un resultado que supere el mínimo previsto para la aplicación automático del tipo del articulo 372.2 del CP. Se cuestiona la realidad de los daños y en este sentido el resultado de la inspección ocular y de la declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil, aportando un informe pericial de parte - admitido como prueba en esta segunda instancia- que niega que los daños en la farola hubieran sido ocasionados a raíz del accidente de circulación.

Recordaremos una vez mas que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales, es un recurso amplio y pleno, que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son quienes plantean las cuestiones a resolver, y de la prohibición de reforma de la sentencia en perjuicio del apelante con ocasión de su propio y único recurso.

Pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en la generalidad de los casos y en la práctica, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ( SSTS 27 de diciembre de 200 y 18 de enero de 2001) ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia con relación a la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación; por tanto, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Expuesto lo anterior y examinando el presente supuesto de autos, este Tribunal está conforme con la declaración de hechos probados contenido en la sentencia y llegamos a la misma conclusión que la Magistrada de la Instancia. Sobre la validez del atestado, ninguna de las deficiencias advertidas relativas a la hora, priva de valor al mismo. Son meros errores materiales, que en nada afectan a la esencia de los hechos y ni mucho menos podemos acoger las pretensiones de la Defensa. Advertimos algún error en la fecha (fol 8) que no es relevante y en cualquier caso fue aclarado por el testigo en el plenario. Que se efectuaran varias diligencias a las 8.12 o 8.20 es indiferente e irrelevante. Consta que los agentes se personaron en el lugar de los hechos y que se practicaron las pruebas de determinación alcohólica a las 7.45 se inició la primera y terminó a las 7.48.

La segunda prueba se inició a las 8.10 y finalizó a las 8.12. Visto el resultado de las pruebas, en esos mismos minutos o algunos después se extendieron diligencias de lectura de derechos, declaración del investigado y citación al juicio. No advertimos irregularidad, o vulneración de derechos fundamentales que determine la invalidez de la actuación de los agentes.

En segundo lugar se dice que los hechos no son constitutivos de delito en la medida en que el resultado de las pruebas practicadas es muy inferior al que determina la aplicación del articulo 379.2 del CP. Dicho articulo establece: ' Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.' El resultado de las pruebas de alcohol practicado fue de 0,63 y 0,59. Dichos resultados deben ser minorados en un 7,5%, que seria el máximo de error que podría haber en las mediciones de etilómetros que llevan mas de un año en servicio. Aplicada dicha minoración el resultado que arroja la prueba es de 0,58 mg/litro- la primera- y 0,54 mg/litro- la segunda. Este es el resultado final. Advertimos que en los hechos probados se hace constar como resultado de las pruebas 0,63 y 0,59, es decir el resultado del metilo sin aplicar la minoración por error en la medición. En este extremo debe ser cambiado el relato de hechos probados. En todo lo demás, la sentencia se basa para condenar a Gervasio , no solo en el resultado del etilómetro, sino en la diligencia de síntomas externos, firmada exclusivamente por los agentes de la Guardia Civil, como no podía ser de otro modo, y que fue ratificada en el plenario, (fol 10) y en el hecho de que se produjo un accidente de circulación, lo que es un dato mas del que inferir que el acusado no controlaba correctamente el vehículo debido a la ingesta de alcohol.

En cuanto a los daños en la farola, se ha practicado en esta segunda instancia la prueba del perito de parte que ratificó su informe pericial que consta a los folios 236 y siguientes. Fulgencio indicó que se personó en el lugar de los hechos, según su informe el día 28 de junio de 2019, un año y medio después de tener lugar el accidente. Hizo las mediciones oportunas, basándose en las fotografiás del vehículo incorporadas al atestado y los apreciados en la farola. Constató la presencia de pintura negra en la farola y concluyo diciendo que los daños del vehículo no son compatibles con los daños de la farola, y en definitiva que los daños que presentó el vehículo fueron ocasionados por el solo hecho de impactar y subir sobre la isleta. Indico el perito que de haber impactado el vehículo con la farola no hubiera seguido su trayectoria hacia adelante. Tales afirmaciones son contradichas por el agente de la Guardia Civil que efectuó la inspección ocular el mismo día en que ocurrieron los hechos, agente con TIP núm. NUM001 . Dicho agente indicó que había huellas de fricción en el bordillo de la isleta, lo que indicaba que efectivamente el vehículo se subió sobre la misma, se veía una huella del vehículo que se correspondía con el lateral izquierdo. Según el agente la aleta derecha del vehículo golpeo la farola y siguió su trayectoria hasta quedar parado mas adelante sobre el césped artificial. El agente se persono en el taller donde fue retirado el vehículo y vieron los daños que presentaba, y si bien no se efectuó medición, era inequívoco que impactó de forma lateral con la farola. En la farola no había restos de pintura. Los daños que presentaba el vehículo no lo fueron solo por subirse a la isleta. Los daños en la aleta delantera se produjeron por golpear la farola. Insistió de forma rotunda que el impacto fue oblicuo. La rueda y la llanta sufrieron una gran deformación que no fue ocasionada, ni muchísimo menos, por subir el bordillo, pues cuando esto sucede se daña solo la goma o neumático.

Esta Sala valorando en conciencia el resultado de la prueba pericial practicada, no puede sino ratificar la decisión de la Magistrada de la Instancia. El perito de parte acudió al lugar de los hechos mas de un año y medio después de haber ocurrido. Tiempo suficiente como para que se hubieran podido producir otros impactos dejando restos o huellas que no pueden ser valoradas en los presentes autos. Tampoco tuvo acceso directo al vehículo, basándose exclusivamente en las fotografías que constan el el atestado. El agente de la guardia civil insistió en que la rueda y llanta derecha presentaban daños que no eran compatibles solo con subir sobre un bordillo. Esta Sala, tras el examen de las fotografías, constata que a simple vista la llanta y neumático derecho presentan mayores daños que la llanta y neumático izquierdos, lo que es compatible con el impacto de la zona lateral derecha con la farola, que es precisamente lo que sostiene el agente de la Guardia Civil que practico la inspección ocular. No podemos acoger las afirmaciones del perito de parte de que el vehículo impacto directamente con el báculo de la farola, esta premisa de la que parte, para cuestionar los daños ocasionados, es errónea. Constatamos igualmente la presencia de huellas de rodadura sobre el césped artificial, así se desprende de la documental obrante en actuaciones y de las propias declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, razones que nos llevan a desestimar este motivo de recurso y en consecuencia desestimarlo.



CUARTO- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con Desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Defensa de Gervasio contra la sentencia dictada con fecha 22/11/19 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849,1 Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ante este Tribunal.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.