Sentencia Penal Nº 131/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 287/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 287/2019.

Causa núm. 129/2019 del

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada.

Ponente: Sra. González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 131

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres:

Dª María Aurora González Niño- Presidente-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a siete de mayo de dos mil veinte, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación laCausanúm.129/2019del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 92/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Santa Fe, seguido por supuesto delito de tráfico de drogas contra el acusado D. Benjamín, apelante,representado por la Procuradora Dª María José Ruiz López y defendido en esta alzada por el Letrado D. Jonathan Mardo Núñez, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por Dª Luisa María Perez Rúa.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 19 de julio de 2019 que declara probados los siguientes hechos:

'El día 8/03/2018 el acusado, tras alquilar en Fuengirola el vehículo marca Mercedes 200 CTI, matrícula .... DQF, se desplazó conduciéndolo hasta Granada, lugar en el que el día 9/03/2018, sobre las 8 horas, el turismo fue localizado por una patrulla de la Guardia Civil estacionado en la calle Creta de la localidad de Belicena, con el sistema de cierre accionado, sin signos de haber sido manipulado el sistema de arranque si bien con la luna de la puerta del maletero fracturada y conteniendo esparcidos en el interior del maletero y por el suelo cierta cantidad de cogollos, que una vez analizada (sic) resultó ser cannabis con un peso neto total de 325 g, con valor en mercado de 1651 €.

El acusado portaba dicha sustancia para su posterior distribución y venta a terceras personas',

y contiene el siguiente FALLO:

'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Benjamín como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal (sustancia que no causa grave daño a la salud) a la pena de 1 año y 3 meses de prisión y multa de 1800 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 4 de febrero de 2020 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, excepto el plazo para dictar sentencia por el volumen de asuntos que penden sobre el Tribunal agravado por los efectos sobre las actuaciones procesales del Estado de Alarma por la crisis sanitaria ocasionada por el COVD-19 dclarado por Real Decreto 463/2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Benjamín con la única pretensión de que la Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito de posesión para el tráfico de drogas que no causan grave daño para la salud que se le imputa conforme al tipo básico del art. 368 párrafo primero del Código Penal por los cogollos secos de cannabis sativa, vulgo marihuana, que descubrió la Guardia Civil el 9 de marzo de 2018 esparcidos en su mayoría en el interior del maletero, también parte en los asientos traseros y por el suelo de la calle junto al automóvil tipo ranchera que el acusado había alquilado a una empresa de Fuengirola (Málaga), y había conducido hasta la localidad granadina de Belicena en una de cuyas calles lo dejó aparcado la noche anterior, con la mala fortuna para el acusado de que personas desconocidas descubrieron el cargamento ilícito y decidieron sustraerlo fracturando para ello la luna del portón del maletero por donde extrajeron el saco o sacos en que estaba la droga que, rasgados, causaron la pérdida parcial de su contenido que quedó en el lugar.

Y alega como motivos de su impugnación el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba y la lesión de su derecho a la presunción de inocencia, que desarrolla en el recurso planteando dos grandes cuestiones: la autoría del acusado y la identidad entre lo aprehendido y lo finalmente analizado.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la autoría del acusado, el recurso reproduce las dudas que ya suscitaron el propio acusado y su Defensa durante el debate del juicio oral partiendo de lo que ha constituido la línea defensiva del ahora recurrente desde la fase de instrucción del proceso: que el coche lo alquiló en Fuengirola (Málaga) a propuesta de unos amigos que iban a costear los gastos para que les llevase de gira turística por la Costa del Sol y Granada capital, a lo que respondió el viaje a la provincia de Granada concretamente a la localidad de Belicena donde cenarían y tomarían unas copas y luego se retirarían a dormir, y que por supuesto, cuando dejó el coche aparcado allí no había droga, de la cual se declara absolutamente ignorante. Por eso, ante la tesis policial aceptada por el Juzgador en la sentencia de que tras cargar el acusado el coche con la droga y dejarlo aparcado en la calle habría sufrido un 'vuelco', en argot policial el robo de droga entre narcotraficantes, quedando los restos dentro del maletero y afuera en el suelo junto a esa parte del coche, la Defensa arbitró una serie de hipótesis como alternativas a la evidencia, como que fue un acto de simple vandalismo por terceros, o la ejecución de una venganza contra el acusado, cuyo rechazo pormenorizadamente argumentado en la sentencia justifica este motivo del recurso calificándolo como un error judicial al valorar la prueba y de un atentado contra su presunción de inocencia por cuyo respeto clama.

Pero el motivo del recurso no podrá prosperar al no advertir la Sala ningún error digno de mención en la función judicial de aprehensión sensorial de la prueba y menos aún en la racionalización crítica de los indicios, las auténticas evidencias que arroja la prueba representada por el testimonio en juicio de los dos agentes de la Guardia Civil que practicaron in situ las diligencias y asumieron la instrucción conjunta del atestado, y más ante la valiosa información proporcionada por uno de ellos de que en esa misma localidad y en esa misma calle habían investigado más de un caso de compraventa de marihuana en una de las viviendas. Basta con examinar las fotografías de la inspección ocular tras el hallazgo policial para comprender que las hipótesis lanzadas por la Defensa para exculpar a su patrocinado carecen del más mínimo soporte e incluso ofenden a la razón, la lógica y el sentido común como principales parámetros a los que debe atenerse la función del juzgar, por ser sencillamente descabelladas y huérfanas por lo demás de cualquier asomo de prueba de descargo.

En efecto, el alquiler del coche de alta gama por un mes, con un coste de 750 euros que el acusado pagó en metálico al momento, no parece algo muy asequible para una persona que como el acusado se declara sin ingresos estables, en paro y sin trabajo conocido, y menos para hacer de una especie de taxista-guía turístico por la costa del sol para unos amigos de los que nada se sabe, en un tour cuya primera parada fue precisamente la poco atractiva localidad de Belicena cercana a Granada capital, donde según la Guardia Civil había habido varios casos de cultivo o tráfico de marihuana. Es admisible que el coche pudo ser objeto de un acto vandálico o vengativo, lo que explicaría los rayajos en la carrocería y la rotura de uno de sus faros que los propietarios aseguraron en su denuncia no tenía cuando se lo alquilaron al acusado el día antes, a lo que apunta el propio acusado que mejor que nadie puede saber qué enemigos tiene o qué problemas podía tener en esa localidad y con quién; pero lo que resulta indiscutible es que el automóvil fue objeto de una sustracción violenta por parte de terceros precisamente para apoderarse del valioso cargamento que se encontraba dentro de su maletero, para lo cual fracturaron casi por completo la luna del portón posterior, de donde cogieron el saco o sacos que contenían los cogollos ya secos de marihuana que se debieron rasgar con los restos de cristales al sacarlos por el hueco y por ello vertieron parte de su contenido en el maletero mismo y en el exterior, que allí quedó como prueba indeleble de lo que había en el maletero, en suma, los restos de cogollos que los autores del latrocinio dejaron en el lugar por no poder recogerlos o no tener tiempo para hacerlo. Pensar que no hubo una salida violenta de la droga del interior del vehículo, sino una entrada maliciosa de droga de afuera a dentro del coche para comprometer al acusado o por equivocación en la persona del usuario, perdiendo los autores algo tan valioso, previendo que el conductor ya no iba a volver por el vehículo aquella noche y que en su lugar lo encontraría la Guardia Civil en ese estado.... es algo sencillamente tan descabellado que ha de ceder ante la explicación más razonable de la evidencia: que el acusado alquiló el coche para desplazarse a Granada o alrededores para adquirir marihuana, sabido es que Granada y provincia se han convertido desgraciadamente en un gran invernadero para el cultivo en interior de esta clase de droga, y luego transportarla hasta un punto que solo él sabe con el objetivo de distribuirla o venderla, probablemente a lo largo de todo ese mes a que se extendía el arrendamiento del coche; que efectivamente se abasteció de la droga en Belicena y la guardó en el maletero del coche, y que no se sabe por qué circunstancias, si por un descuido del acusado, o por alguna noticia difundida por quienes le suministraron el género, o por un desencuentro con éstos mismos, le sustrajeron la droga por el método violento ya dicho dejando además sobre el coche señales de venganza, o de puro placer por el daño, o simplemente de advertencia.

Y semejante conclusión no se extrae al albur ni por un error interpretativo del juzgador condicionado por la tesis policial y del Ministerio Fiscal, sino como fruto de un riguroso razonamiento deductivo extraído de los abundantes indicios aportados al acto del juicio oral que a nuestro entender cumple con creces cuantos requisitos viene exigiendo la jurisprudencia para que la prueba indiciaria surta eficacia en su vertiente desvirtuadora de la presunción de inocencia, en esencia y aún a riesgo de incurrir en repeticiones de lo ya expuesto en el recurso, los siguientes:

A.- que el indicio o indicios estén plenamente acreditados, esto es, demostrados por prueba directa, elemento meramente fáctico cuya fijación corresponde a los jueces o tribunales de instancia con la libertad de criterio que el art. 741 de la L. E. Criminal les confiere como respuesta a las exigencias del principio de inmediación;

B.- que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

C.- que sean concomitantes al hecho que se trata de probar:

D. - que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí;

E.- inexistencia de alternativa alguna que pueda reputarse razonable en explicación del indicio, y

F.- conexión racional entre el hecho-base que constituya el indicio y aquellos otros hechos-consecuencia que se pretenden demostrar, de suerte que la inducción o inferencia no sólo sea arbitraria o absurda, sino que responda las reglas de la lógica y la experiencia, de forma que los hechos-base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato objeto de la prueba.

TERCERO.- Desestimada esta primera parte del recurso, tampoco podrán correr mejor suerte las alegaciones que se deducen en segundo lugar cuestionando la identificación de la droga que poseía el acusado con los fines delictivos que se declaran, dirigidas a justificar la fractura de la cadena de custodia, o al menos a suscitar la duda de que los cogollos de marihuana que la Guardia Civil del cuartel de Santa Fe recogió del interior del vehículo y sobre el suelo de la calle alrededor del maletero es la misma droga que llevó la Unidad Orgánica de Policía Judicial -UOPJ- de la Comandancia de la Guardia Civil a la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga donde el alijo se sometió al pesado en neto, y a la extracción de la muestra finalmente analizada por el laboratorio de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de dicho organismo, con el resultado que expresan el acta de la recepción y el informe analítico obrantes a los folios 41 y 42 de la Causa.

Conoce bien este tribunal de apelación la doctrina jurisprudencial creada por el Tribunal Supremo sobre la integridad de la cadena de custodia entendida ésta como el conjunto de actos que tiene por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, y las garantías que deben reunir para el aseguramiento de que lo trasladado es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y en su caso se destruye, de especial trascendencia para los alijos de droga cuando lo que se investiga es un delito contra la salud pública, por su repercusión en la fiabilidad y autenticidad de las pruebas. Y también ha advertido la Jurisprudencia que la ruptura de la cadena de custodia puede conducir a la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o judicial sobre las piezas de convicción o los efectos de un delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza u otros datos decisivos para el juicio de tipicidad, exigencia por lo demás reflejada aunque sin demasiada precisión ni sistemática en diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como los art. 326, 334, etc. (por todas, STS de 16 de noviembre de 2016, o el más reciente auto del TS de 7 de marzo de 2019).

Fruto de esta exigencia jurisprudencial y de las recomendaciones que a nivel mundial se suministran para el control de drogas por los organismos internacionales más reputados, fue el Acuerdo Marco de colaboración entre distintas instituciones del Estado español de fecha 3 de octubre de 2012 el que vino a establecer el protocolo a seguir en la aprehensión, custodia, análisis y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas ante la preocupante escalada de aprehensiones policiales de alijos cada vez más cuantiosos y voluminosos puestos a disposición judicial y los problemas derivados de su custodia en lugares seguros hasta la definitiva terminación del proceso con su destrucción, así como la necesidad de estandarizar todas las fases de ese proceso para solucionar la disparidad de criterios hasta entonces existente y rodear la intervención policial del máximo rigor, con instrucciones concretas cuya infracción o el no estricto seguimiento, no obstante, no siempre habrá de conducir a invalidar los actos policiales o a dudar de la exactitud de lo realizado, siempre que existan datos o elementos probatorios suficientes de la identidad de lo incautado al delincuente. Como observa la STS de 20 de febrero de 2014 que aborda éstas y otras cuestiones, las recomendaciones de organismos como la ONU o el Consejo de la Unión Europea no tienen la trascendencia pretendida, pues 'no pueden constituir ni constituyen una resurrección de las pruebas regladas ni cabe considerarlas con preterición de los demás elementos informativos con que el Tribunal cuenta en el caso'.

Y a mayor abundamiento, citaremos una STS más reciente, la de fecha 14 de octubre de 2019, que glosando otras, declara que 'la cadena de custodia hace referencia a las vicisitudes ocurridas con las muestras tomadas durante la investigación de los hechos delictivos desde que son recogidas hasta que se aportan las conclusiones de los análisis o pruebas periciales realizadas sobre las mismas.... Aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre la identidad e integridad de las muestras. La Jurisprudencia ha admitido quelas declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia.Por otro lado, para examinar si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia, no es suficiente con el planteamiento de dudas genéricas,debiendo el recurrente precisar en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo la Defensa, en su caso, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación... Y que al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de una investigación de delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia, analiza y en su caso se destruye'.

Partiendo de estas premisas, comprobamos que el alegato del recurso aparece ex novo en esta segunda instancia ya que ni en el escrito de defensa, ni durante el interrogatorio de los agentes en juicio ni en su informe final cuestionó la Defensa del acusado la cadena de custodia de la droga, de hecho, no llegó siquiera a proponer una sola prueba tendente a esclarecer por qué no tuvo entrada en la UOPJ de la Comandancia el alijo o decomiso aprehendido por los agentes del cuartel de Santa Fé hasta el 21 de agosto de 2018, más de cinco meses después de la aprehensión, ni dónde estuvo la droga custodiada hasta ese momento. Lo cierto es que si alguien podía informar sobre ese extremo eran los agentes que declararon como testigos en el juicio oral por ser ellos los que instruyeron las diligencias, pero ni una sola pregunta les dirigió la Defensa relacionada con la cuestión que ahora se suscita, lo que se cohonesta con el más absoluto silencio de la Defensa en su informe tras la prueba, dando por buena tácitamente la operación policial, hasta el punto de que no existe una sola mención en la sentencia que responda a un cuestionamiento de la cadena de custodia.

Por eso, no resulta leal el comportamiento procesal de la Defensa haciendo grandes preguntas en el recurso que desde luego no puede responder el Tribunal de la segunda instancia por haberlas sustraído la propia parte del debate del juicio oral mismo donde debió plantearlas.

El caso es que consta que la Guardia Civil aprehensora hizo lo que pudo para recoger del lugar los numerosos cogollos sueltos y esparcidos que reflejan las fotografías del atestado, ignorando nosotros en qué tipo de envases se recogerían (¿sacos, cajas?) para llevarlos a pesar en bruto a una báscula no de precisión en un almacén de harinas de la localidad seguramente por falta de medios propios de la Guardia Civil. Y aun desconociendo por qué tardaron cinco meses en llevarlos a Comandancia y de ahí a la Administración sanitaria en Málaga, de haber interrogado la Defensa a los agentes o haber propuesto alguna indagación o prueba al respecto, quizás la respuesta no habría sorprendido si tomamos en consideración la experiencia de este tribunal tomada de otros procesos relacionados con el narcotráfico: que por muy buenas que sean las intenciones de todos los protocolos de actuación, la dura realidad es que una Administración sanitaria saturada con competencia supraprovincial como la de Málaga sigue sufriendo una auténtica avalancha de peticiones de actuación a las que no es fácil responder con la inmediatez que sería deseable, obligando a las Fuerzas policiales a someterse a turnos rigurosos que a su vez se han de coordinar entre sí cuando, como aquí sucede y precisamente por ajustarse al protocolo del Acuerdo Marco antes mencionado, la entrega en Sanidad se encomienda a la Unidad de Policía Judicial centralizada en la Comandancia y no al cuartel cuyos miembros han practicado la aprehensión, por razones puramente organizativas.

Y dicho esto, este Tribunal no advierte tampoco con el carácter que la apelante pretende irregularidades relevantes como para cuestionar la cadena de custodia del alijo desde que fue intervenido en el coche del acusado hasta que fue entregado en Málaga. Los datos que figuran en el atestado incluido el pesaje en bruto documentado en el anexo I al folio 17, más los de la Causa judicial misma en la fase de instrucción, coinciden por completo con los que se indican en el acta de la recepción por la dependencia sanitaria, siendo más que dudoso por ello pensar en que lo que se llevó a Sanidad por la Guardia Civil fue un alijo distinto.

Se ha de rechazar también por equivocada la interpretación que hace el recurso de los datos del acta de la recepción poniéndolos en relación con el oficio de la UOPJ de la Guardia Civil comunicando al Juzgado instructor el inicio del procedimiento para la destrucción de la droga al folio 63, pretendiendo la parte que lo único que se entregó en Málaga fue 22, 87 gramos de marihuana y no los 325 g. que pesó en neto el alijo puesto que se indica en el oficio policial que el resto quedó depositado en la Comandancia, hallando en tales afirmaciones una contradicción que desde luego negamos a poco que se lea con detenimiento el acta de la recepción: lo primero, que los espacios a doble recuadro del impreso o modelo se cumplimentan por la Administración sanitaria como se indica al pie del documento, dentro de los cuales se halla el peso neto y las observaciones, y los demás de recuadro simple los cumplimenta la unidad policial. De ello resulta, a), que lo entregado por la Guardia Civil se identifica completamente con lo aprehendido al acusado en su coche, incluido el peso en bruto del alijo que coincide con el documentado en el atestado; b), que el peso neto de lo recibido lo determinó la Administración Sanitaria -está dentro de doble recuadro-, despojada la sustancia a pesar de envases, envoltorios y precintos, usando los instrumentos de precisión de que lógicamente disponen en ese servicio; y c), que fue la propia Administración sanitaria la que de la sustancia alijada una vez pesada en neto, tomó al azar la muestra de 22, 87 gramos que seguidamente sometió a análisis, devolviendo el resto a la Guardia Civil para que ésta procediera a su destrucción, todo ello siguiendo el protocolo del Acuerdo Marco de 2012 según se precisa en el recuadro doble de 'observaciones' del acta. Y como se vé de esos datos correctamente entendidos, ninguna incoherencia existe con la comunicación de la UOPJ de la Guardia Civil al Juzgado por la que simplemente daba cuenta de que el alijo había vuelto a la unidad policial y se iba a destruir, del que sólo faltaban esos 22, 87 gramos que como muestra se quedó en Sanidad para su análisis por los facultativos.

No existiendo por tanto ningún dato que avale dudas razonables sobre la droga intervenida al acusado y su correspondencia con el análisis cualitativo y cuantitativo incluido su peso neto que practicó la Administración sanitaria según lo que se acaba de valorar, se habrá de desestimar también esta segunda parte del recurso con plena confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María José Ruiz López, en nombre y representación del acusado D. Benjamín, contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada en el Procedimiento Abreviado a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal; plazo que se mantendrá suspendido en tanto no se alce la suspensión general de los plazos procesales impuesta por el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y que una vez se alce se ampliará por otros cinco días más conforme ordena el Real Decreto Ley 16/2020 de 28 de abril en su artículo 2.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.