Sentencia Penal Nº 131/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1508/2019 de 12 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 131/2021

Fecha de sentencia: 12/02/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1508/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 10/02/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE. SECCION SEGUNDA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: IGC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1508/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 131/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Antonio del Moral García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 12 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 1508/2019, interpuesto por por Dª. Santiaga, D. Moises y D. Nemesio, todos ellos representados por el procurador D. Raúl Martínez Ostenero, bajo la dirección letrada de D. Álvaro Castellano Leyva contra la sentencia núm. 349/2018 de fecha 4 de octubre de 2018 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante que absuelve a D. Pablo, D. Pio, y D. Primitivo de los delitos de apropiación indebida y estafa.

Interviene el Ministerio Fiscaly como parte recurrida, D. Pablo representado por la Procuradora Dª. Isabel de Noriega Quintanilla, bajo la dirección letrada de Dª. Mª Ángeles Buform Espin, y D. Pio, D. Primitivo y la mercantil SERVICONS MIRANDESA, SLrepresentados por el procurador D. Marcos Calleja García, bajo la dirección letrada de D. Ángel Fernández Aranguiz.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Benidorm instruyó Procedimiento Abreviado número 42/2016, por delitos de apropiación indebida y estafa, contra D. Pablo, D. Pio, D. Primitivo y la mercantil SERVICONS MIRANDESA, SL como responsable civil; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Segunda (Rollo P.A. núm. 60/2017) dictó Sentencia número 349/2018 en fecha 4 de octubre de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

'- En fecha de 1 de mayo de 2009 la sociedad SERVICONS MIRANDESA S.L.transmitió en virtud de contrato de compraventa a Santiaga y su marido Sebastián las siguientes fincas del EDIFICIO000, sito en C/ DIRECCION000, de la localidad de Benidorm: vivienda NUM000 de la Planta NUM001 (finca registral NUM002); plaza de garaje n.º NUM003 (finca registral NUM004); plaza de parking n.º NUM005 (finca registral NUM006); y trastero nº NUM007 (finca registral NUM008). El contrato fue firmado por Pablo, sin que conste que los otros acusados conocieran de su existencia hasta 2012.

- El precio de la compraventa ascendió a 172500 euros más IVA.

- A la firma del contrato, los compradores abonaron 98.422,43 más los correspondientes 6.889,57 euros de IVA, debiendo entregarse el resto (74.077,57 euros más IVA) en el momento de la entrega de llaves.

- Con posterioridad a la firma del contrato, los acusados suscribieron una novación del préstamo hipotecario sobre las fincas, ampliando asimismo el período de amortización, dando a los 65.922,43 euros que tenían en depósito recibidos, el destino de reducir la carga hipotecaria.

- Asimismo, con posterioridad a la firma del contrato, transmitió la mercantil a través de la entidad bancaria que se había encargado de la venta de activos dada la crisis que sufría, sin conocer del contrato de 2009 a un tercero el trastero n.º NUM007, que en fecha de 1 de mayo de 2009 se había adquirido Santiaga y su marido Sebastián en virtud de título de compraventa, ante la reclamación de los compradores se les ofreció darles otro trastero de la promoción.

- Con posterioridad a estos hechos, los acusados tampoco han realizado escritura pública del contrato.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'LA SALA ACUERDA: Que debemos absolver y absolvemos a Pablo, Pio, Primitivo, del delito de apropiación indebida y del de estafa fundamento de la acusación. Se declaran de oficio las costas del procedimiento.'

TERCERO.- En fecha 26-02-2019, la Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaracióncon la siguiente parte dispositiva:

'LA SALA ACUERDA: ACLARAR el párrafo cuarto de los hechos probados de la Sentencia nº 000349/2018 dictada y en su lugar de ' dando a los 65.922,43 euros ' consignar ' no dando a los 65.922,43 euros'.'

CUARTO.-Notificadas las anteriores resoluciones a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Dª. Santiaga, D. Moises y D. Nemesio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando el siguiente motivo de casación:

Único: Al amparo del artº. 849.1º LECR, por infracción de ley.- Indebida aplicación del artº. 252 del Código Penal (actual artº. 253 CP).- A la luz de los hechos probados y con absoluto respeto a los mismos, se cumplen todos los elementos del tipo de la apropiación indebida, conforme a reiterada Jurisprudencia de esta Excma. Sala (por todas, las SSTS de 21 de enero de 2014 y 15 de marzo de 2016)

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión del recurso, impugnándolo subsidiariamente; la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 10 de febrero de 2021.

Fundamentos

ÚNICO MOTIVO por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º LECrim : indebida inaplicación del tipo de apropiación indebida, objeto de acusación

1.1.El motivo, de exclusivo alcance normativo, que funda el recurso de casación interpuesto por la representación de la Sra. Santiaga y de los Sres. Sebastián combate el fallo absolutorio pues, a su parecer, resulta manifiestamente incongruente con el hecho que se declara probado. La sentencia recurrida establece 'que los acusados suscribieron una novación del préstamo hipotecario sobre las fincas, ampliando asimismo el periodo de amortización, no dando a los 65.922, 43 euros que tenían en depósito recibidos (de los compradores), el destino de reducir la hipoteca'.

Consideran los recurrentes que el hecho probado de la sentencia identifica una clara acción de distracción de una cantidad de dinero que no se entregó como precio de la compra sino como depósito destinado a la amortización de la hipoteca que gravaba el inmueble. En este tipo de negocios, se insiste por los recurrentes, con expresa invocación de doctrina de este Tribunal, el vendedor asume también una obligación de gestión, consistente en dar al dinero recibido el destino pactado. Si este lo recibió en depósito para cumplir un mandato de amortización del crédito hipotecario y no lo dedicó a dicho fin, resulta consecuencia necesaria afirmar que se ha producido una acción de distracción dineraria constitutiva de un delito de apropiación indebida.

1.2. El motivo no puede prosperar. Es obvio que lo pretendido, la condena de los absueltos como autores de un delito de apropiación indebida, condiciona el análisis del motivo. A modo de contexto decisional, recordar que la doctrina que arranca con la STC 167/2002 y que trae causa y fundamento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de .29 de abril de 2008 ; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020- reconfiguró el espacio revisorioque el efecto devolutivo atribuye al recurso cuando de lo que se trata es de la pretendida modificación de pronunciamientos absolutorios basados en una valoración directa de las pruebas plenarias. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituiría una suerte de precondición valorativa, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios.

El legislador se hizo eco de la doctrina constitucional estableciendo mediante la reforma de 2015 -Ley 41/2015- un modelo fuertemente restrictivo de revisión -incluso llegando más allá que lo que las exigencias convencionales imponían- hasta el punto de privar al tribunal superior de toda facultad de revalorar la prueba sobre la que el tribunal inferior funda su decisión absolutoria para revocar y condenar al absuelto.

De tal modo, el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvio de la causa para que el tribunala quoreelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio.

1.3.La revocación pretendida, con la condena del absuelto, mediante el recurso de casación solo resulta posible si el gravamen en que se basa adquiere una sustancial, por exclusiva, dimensión normativa. Esto es, que de los hechos que se declaran probados, sin ningún elemento fáctico aditivo ni revalorización de las informaciones probatorias, se identifiquen todos los elementos normativos y descriptivos que permitan el juicio de subsunción en el tipo que ha sido objeto de acusación -vid. SSTC 209/2003, 272/2005, 201/2012, 105/2016-.

Condición que adquiere, en puridad, el valor de presupuesto de admisión del propio recurso formulado.

1.4.En el caso, los recurrentes cumplen con la carga pretensional porque, en efecto, solo pretenden la subsunción del hecho en los términos que se declaran probados, pero, precisamente, es aquí donde identificamos el óbice principal para la estimación del motivo.

Porque el hecho, tal como se configura, examinado desde el canon de la totalidad, no suministra toda la información necesaria para decantar con absoluta claridad, sin necesidad de operaciones revalorativas o integrativas -de la mano de la fundamentación jurídica o los datos probatorios-, todos los elementos de tipicidad reclamados por el delito de apropiación indebida, objeto de acusación.

1.5.Como es bien sabido, la subsunción penal reclama la valoración normativa por parte del juez del hecho histórico clara y terminantemente determinado. De ahí, la trascendencia de la precisión y riqueza descriptiva en el relato fáctico pues este constituye la única fuente de la que el tribunal puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen. Regla que se intensifica, si cabe, cuando de lo que se trata es de sustituir una absolución por una condena por la vía del recurso que veda al tribunal superior de todaruta de escapeheterointegrativa.

1.6.Y en el caso, como apuntábamos, si bien el hecho refiere ' que los acusados no dieron a los 65.922, 43 euros que tenían en depósito recibidos el destino de reducir la carga hipotecaria',lo cierto es que no precisa con el necesario detalle el contexto negocial en que se produjo dicha entrega ni, desde luego, los concretos términos pactados que permitan excluir su naturaleza como parte del precio, como se precisa con toda claridad ya en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

La indeterminación se intensifica si atendemos al párrafo que precede al invocado por los recurrentes como sostén de su gravamen. En dicho párrafo se precisa que los compradores a la firma del contrato 'abonaron la cantidad de 98.422, 43 euros más los correspondientes 6.889,57 de IVA, debiendo entregarse el resto [hasta alcanzar el precio pactado de 172.500 euros]'.No precisándose en ningún otro apartado cómo o por qué una parte, 65.922, 43 euros, de dicha entrega como precio se convirtió en 'depósito' afecto a la amortización parcial del crédito hipotecario.

1.7.Por tanto, no describiéndose con la necesaria claridad los presupuestos fácticos que nos permitan identificar un titulo contractual distinto al de compraventa que ampare causalmente la entrega del dinero no cabe llegar a otra conclusión a que esta se hizo como precio y no como objeto de un mandato específicamente pactado de amortización de la carga hipotecaria.

Lo que conduce a la misma conclusión a la que llegó el tribunal de instancia: la conducta descrita es atípica.

Cláusula de costas

2.1.De conformidad a lo previsto en el artículo 901 LECrim, procede la condena en costas de los recurrentes.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Fallamos no haber lugar al recurso de casaciónpromovido por el procurador Sr. Martínez Ostenero, en nombre y representación de la Sra. Santiaga y de los Sres. Sebastián, contra la sentencia de 4 de octubre de 2018 de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2 ª)

Condenamos en las costas causadas a los recurrentes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.