Sentencia Penal Nº 131/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 12/2021 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00131/2022

-

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

Correo electrónico: audiencia.s4.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: IGG

Modelo: 787530

N.I.G.: 47186 43 2 2021 0000156

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000012 /2021

Delito: HOMICIDIO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Bernardo

Procurador/a: D/Dª , ABELARDO MARTIN RUIZ

Abogado/a: D/Dª , JOSE JAVIER MORA AMANTE

Contra: Carmelo

Procurador/a: D/Dª EVA MARIA SANTOS GALLO

Abogado/a: D/Dª Mª PILAR GARCIA SERRANO

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. José Luis Ruiz Romero

D. Ángel-Santiago Martínez García

Dña. Mª Teresa González Cuartero

En Valladolid, a veintiséis de abril de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público tramitado por el procedimiento ordinario la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid, por delito de asesinato en grado de tentativa seguido contra Carmelo, con DNI NUM000, natural y domiciliado en Valladolid, nacido el día NUM001 de 1970, hijo de Edemiro y Amparo, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa en la que ha permanecido continuamente desde el día 6 de enero de 2021, habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; la acusación particular, Bernardo, que ha estado representado por el Procurador Abelardo Martín Ruiz y defendido por el Letrado José Javier Mora Amante, y el acusado que ha estado representado por la Procuradora Eva María Santos Gallo y defendido por la Letrado María Pilar García Serrano, y habiendo sido ponente el Magistrado D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO.

Antecedentes

1.Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid en virtud de atestado de la Policía Nacional NUM002 lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 11/2021 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2.Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias por auto de fecha 30 de marzo de 2021, se acordó la continuación del procedimiento por el de sumario ordinario, en el que se dictó auto de procesamiento y notificado que fue en forma legal a las personas que aparecían mencionadas en el mismo, transcurrido que fue el término legal se dictó auto de conclusión del sumario, llevándose a efecto el emplazamiento de las partes ante esa Sala.

3.Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y cumplidos los trámites legalmente establecidos con carácter general, se acordó dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, para informe en orden a la conclusión del sumario y apertura del Juicio Oral, acordándose la apertura del mismo y dándose traslado a las partes acusadoras para calificación provisional, verificado se dio traslado a la defensa para que evacuare el mismo trámite procesal, habiéndolo efectuado en su día y proponiendo lo mismo que las demás partes personadas, las pruebas de que intentaba valerse, por lo cual se tuvo por hechos la calificación y se pasaron las actuaciones al Ponente para examen de las pruebas y declaradas pertinentes las pruebas que se indican en el auto de señalamiento, se fijó para el comienzo de las sesiones del juicio oral los días 19 y 20 de abril de 2022.

4.En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5.El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1.1., 16 y 62 del Código Penal, estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al procesado Carmelo, sin la concurrencia de circunstancia alguna de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil abonara indemnice a Bernardo en la cantidad de 5.210 euros por lesiones, a razón de 90 € por día de perjuicio grave y 65 € por cada uno de los 58 días de perjuicio moderado y en 9.000€ por secuelas y al SACYL en la suma que se acredite, en su caso, por los gastos de asistencia médica dispensados a Bernardo, devengando dichas cantidades devengarán el correspondiente Interés Legal.

6.Por la acusación particular en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139.1.1ª del Código Penal estimando responsable en concepto de autor al acusado Carmelo, conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le impusiera la pena de 14 años y 11 meses de prisión al encontrarnos ante un delito en grado de tentativa acabada e idónea. Con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 14 años y 11 meses. Además, al amparo del art. 57 del Código Penal se le imponga como pena accesoria la prohibición de acercamiento a Bernardo a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, su lugar de trabajo, o cualquier lugar donde se hallare por un periodo de 14 años y 11 meses, así como la pena de prohibición de comunicación con el mismo, por cualquier medio o procedimiento por igual periodo de tiempo, y al pago de las costas procesales. Finalmente, y de forma subsidiaria, para el caso de no entenderse el delito de asesinato en grado de tentativa, nos encontraríamos ante un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138.1 del Código Penal, y 62, solicitando una pena de10 años de prisión menos un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 10 años menos un día. Asimismo, al amparo del artículo 57 del Código Penal la imposición como pena accesoria de prohibición de acercamiento a Bernardo a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, su lugar de trabajo, o cualquier lugar donde se hallare por un periodo de 10 años menos un día, así como la pena de prohibición de comunicación con el mismo, por cualquier medio o procedimiento por igual periodo de tiempo e imposición de las costas procesales.

Asimismo, como responsabilidad civil una indemnización de 5.210 euros, cantidad proveniente de los 16 días de perjuicio grave y de los 58 días calculados para la completa sanidad de Bernardo, así como el importe de 9.000 euros por los 9 puntos de secuela y de perjuicio estético.

7.La defensa del acusado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento. Alternativamente, y para el caso de condena solicitó que se calificaran los hechos como un delito de homicidio en grado de tentativa, solicitando se le impusiera la pena de 2 años y 6 meses de prisión con la concurrencia de 2 o más atenuantes.

Hechos

El procesado Carmelo -mayor de edad, D.N.I. NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, si bien le constan en la Ejecutoria núm 29/2020 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Valladolid, suspendidas dos penas privativas de libertad, con fechas de inicio, el día 18/11/2020 y 3/2/2020, ambas por un periodo de dos años-, estuvo jugando la tarde del día 4/1/2021 a la máquina tragaperras en el Bar 'JOSÉ' ubicado en el nº 64 de la Calle Embajadores de Valladolid.

Como quiera que perdía, comenzó a golpear la máquina tragaperras y a increpar a los clientes que se encontraban en el establecimiento, ante lo cual el camarero Bernardo, le recriminó tal actitud advirtiéndole que le iba a apagar la máquina y que no le iba a servir más consumiciones, abandonando el procesado el lugar.

Minutos más tarde, sobre las 21:30 horas regresó de nuevo al Bar, para una vez dentro, solicitar a Bernardo una consumición, y al negarse éste a servirle dado que iba a proceder al cierre del local, cuando Bernardo extendió su brazo para acompañarle a la salida, de manera sorpresiva e inopinada, sin posibilidad de defensa, le asestó con un cuchillo jamonero de 25,5 cm de hoja y 13 cm de mango que llevaba oculto, una puñalada a la altura del hipocondrio izquierdo con salida lumbar, a la par que le decía 'que te mato, que te mato', mientras seguía esgrimiendo el cuchillo, en actitud amenazante, una vez que Bernardo había retrocedido por el apuñalamiento.

Como consecuencia de la agresión recibida, Bernardo de 34 años de edad, -cuya vida estuvo en riesgo- sufrió lesiones consistentes en 'herida penetrante por arma blanca, con entrada en hipocondrio izquierdo y salida lumbar, perforación gástrica anterior y posterior, sangrado arterial activo y hemotórax Izquierdo. Posteriormente, derrame pleural izquierdo con atelectasia lóbulo inferior izquierdo', las cuales precisaron de tratamiento médico-quirúrgico urgente, consistente en 'laparotomía con cierre de perforación gástrica y hemostasia y drenaje torácico con fibrinolisis intrapleural', con un tiempo de sanidad de 74 días de los cuales 16 fueron de perjuicio grave, y 58 de perjuicio moderado, restándole como Secuelas

- Cicatriz quirúrgica de laparotomía (región baja esternal a ombligo) de 16 cm.

-Dos cicatrices en ambos flancos de 1,5 cm de diámetro.

- Dos cicatrices en región costal izquierda de 2,5 cm y 1,5 cm de diámetro.

- Cicatriz, dorsolumbar izquierda de 2,2 cm, que ocasionan un perjuicio estético moderado.

Las lesiones descritas, atravesaron el estómago con sangrado arterial activo, lo que supuso un GRAVE RIESGO PARA LA VIDA de Bernardo, de no producirse intervención médico quirúrgica urgente.

El acusado presenta antecedentes de trastorno por consumo de alcohol y otras sustancias, sin bien sus capacidades cognitivas, intelectivas y volitivas no se encuentran alteradas de forma crónica.

Fundamentos

1.- Los hechos anteriormente declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 139. 1 . 1º, 16 y 62 todos ellos del Código Penal.

De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, este Tribunal llega a la convicción de que concurre en el procesado y autor de los hechos un ánimo de matar (animus necandi) y no un mero ánimo de lesionar y además ese ánimo de matar está presidido por un comportamiento alevoso.

Como ya dijimos en nuestra sentencia 12/22 de 20 de enero, 'No hay que atender al resultado, sino a la intención; no hay que tener en cuenta tanto el resultado efectivamente producido como el ánimo que guio la conducta del acusado al tiempo de su realización. Y debemos indicar igualmente que es difícil conocer cuál ha sido el propósito de quien actúa, pues las voluntades humanas no suelen tener representación externa al sujeto, a excepción de los casos en que éste los exteriorice mediante formas de comunicación verbales, o de otra clase, y, aun así, requieren el análisis de la seriedad y realidad del exteriorizado propósito. El ánimo de matar pertenece a la esfera íntima del sujeto agente, y a menos que éste lo confiese, ha de recurrirse a la prueba de indicios para determinar su existencia.

La jurisprudencia de nuestro alto tribunal, ha venido estableciendo a título ejemplificativo o abierto, toda una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores al hecho a modo de pauta o referencia para deducir la verdadera intención del sujeto, pero ni tienen todas el mismo rango, ni se establece que deba concurrir un determinado número de ellas para alcanzar determinada conclusión. Los indicios habitualmente utilizados son: a) la dirección, el número y la violencia de los golpes; b) las condiciones de espacio y tiempo; c) las circunstancias conexas con la acción; d) las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión, y actividad anterior y posterior al delito, es decir, las incidencias habidas en los momentos precedentes al hecho, tales como insultos, provocaciones o amenazas, y las manifestaciones hechas durante la contienda o tras la perpetración del delito, e) las relaciones previas existentes entre autor y víctima; f) la causa del delito; g) la clase, característica y dimensiones del arma utilizada, y si esta es idónea para causar resultados mortales; h) el lugar o zona del cuerpo afectado por la acción agresiva y su vulnerabilidad e importancia para la vida de la víctima y la intervención posterior del agente, auxiliando o desatendiendo a la víctima y j) personalidades del agresor y agredido'.

En nuestro caso debemos de resaltar, que concurren determinados indicios sólidos para llegar a la conclusión de ese ánimo de matar. En primer lugar, el medio o instrumento utilizado, como es un cuchillo jamonero de 25,5 cm. de hoja y 13 cm de mango; en segundo lugar, la zona a que se dirige el agresor, concretamente a la altura del hipocondrio izquierdo, zona vital como describen los médicos forenses; en tercer lugar, la intensidad del golpe, que tuvo que ser de una gran magnitud para atravesarle el tórax, habiendo salvado la vida la víctima gracias a la rápida intervención de los servicios sanitarios y a la intervención quirúrgica que se llevó a cabo con carácter de urgencia, pues de no haber mediado la misma el resultado hubiera sido letal.

Lo que, en definitiva, se discute es la presencia en el acusado de verdadero 'animus necandi' o intención de causar la muerte a la agredida.

Sobre el dolo o intención de matar en el delito de homicidio, en la STS de 18 de Octubre de 2.018 se expone, con remisión a la STS de 30 de Enero de 2.010 y otras que ésta cita, en síntesis, la doctrina del Tribunal Supremo sobre tal cuestión, en los siguientes términos:

'El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el 'animus necandi' o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS de 16.6.2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006, bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual.

Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que, en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento, aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento volitivo.

Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables.

De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1; 10/2005, de 10-1; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; y 755/2008, de 26-11 ). '

Respecto de la alevosía que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1 del Código Penal aparece descrita en el artículo 22.1 del Código Penal, según el cual concurre 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

A partir de esa definición legal, la jurisprudencia del TS ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa que introduzcan un eventual riesgo para el sujeto activo. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido. Por último, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18 de diciembre; 25/2009, de 22 de enero; 37/2009, de 22 de enero; 172/2009, de 24 de febrero; 371/2009, de 18 de marzo; 854/2009, de 9 de julio; 1180/2010, de 22 de diciembre ; 998/2012, de 10 de diciembre ; 1035/2012, de 20 de diciembre ; 838/2014, de 12 de diciembre ; 110/2015, de 14 de abril o 253/2016, de 31 de marzo ).

Recordábamos en la STS 253/2016, de 31 de marzo que, en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: a) La llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; b) La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto y c) La alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

Y es evidente que, en el presente caso, la alevosía concurrente es la sorpresiva, la cual viene a configurar los hechos como asesinato, eso sí, en grado de tentativa.

Y al igual que la sentencia del TSJCyL de 21/22 de 15 de marzo, consideramos que nos encontramos ante el tipo agravado del delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139 del Código Penal, que exige que en la causación de la muerte concurra alguna de las circunstancias contempladas en dicho precepto y que cualifican el asesinato, esto es: 1ª) alevosía, 2ª) precio, recompensa o promesa, 3ª) ensañamiento y 4ª) facilitar la comisión de otro delito o evitar que se descubra (esta última, introducida por la reforma operada por la LO 1/2015). En el caso de autos, concurren todos y cada uno de los elementos precisos para la existencia del delito de asesinato en grado de tentativa, por la concurrencia de la circunstancia cualificadora de alevosía, contemplada en el n.º 1 del artículo 139 del Código Penal. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2019, ' Siguiendo reiterada y pacífica jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (SSTS, Sala 2ª, 137/1997, de 7 de febrero, 178/2001, de 13 de febrero, 1890/2001, de 19 de octubre, 1866/2002, de 7 de noviembre, 49/2004, de 22 de enero, 86/2004, de 28 de enero, 363/2004, de 17 de marzo, 717/2005, de 18 de mayo, 817/2005, de 22 de junio y 142/2006, de 1 de febrero, entre otras), la alevosía se integra por un elemento normativo (sólo puede apreciarse en delitos contra las personas), otro objetivo (relativo a un modus operandi que propicie la ejecución del hecho eliminando las posibilidades de defensa de la víctima), otro subjetivo (el dolo del autor debe proyectarse sobre los medios, modos o formas empleados y sobre su eficacia en la ejecución) y, finalmente, otro teleológico ( 'que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión... en la medida en que la esencia de la alevosía se encuentra en la eliminación de la defensa... o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión' ). ..... Y, en cuanto a las modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, se distinguen tres formas puras (sin perjuicio de la apreciación de diversas formas mixtas), entre las que destacan la alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; la alevosía súbita o sorpresiva, reservada para aquellos supuestos en que el agresor se aprovecha de la confianza de la víctima, para acercarse a ella sin revelarle sus intenciones hasta el mismo momento fatal de la agresión, que se desarrolla de forma repentina y fulgurante aprovechando la facilidad que supone que aquélla no se encuentra precavida, por lo que en este caso no es necesario que se encuentre indefensa o inmovilizada, bastando simplemente con que se halle confiada y sin posibilidad real de prever y de rechazar el ataque; y la alevosía de desvalimiento , reservada para supuestos en que la víctima se encuentra realmente indefensa o desamparada por cualquier motivo natural (niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves) o provocado (personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento o de movilidad por cualquier motivo o circunstancia). En la alevosía se distingue la existencia de dos componentes, uno objetivo, que consiste en el aseguramiento del resultado de un delito contra las personas sin que, a la vez, haya riesgo para el agente que pudiera prevenir de la defensa de sí mismo por parte del ofendido; otro subjetivo, que consiste en la existencia de un dolo del agente o agentes dirigido al aseguramiento del resultado dañoso alcanzable por la indefensión de la víctima y sin sufrir a su vez riesgo, con lo que se hace relevante una vileza y cobardía de la conducta, la que determina y explica un superior reproche social de tal conducta (por todos, AATS, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2009 y 4 de marzo de 2010'. Es la alevosía súbita o sorpresiva la que concurre en el presente caso, ya que quedó acreditado que el agresor generó la confianza de la víctima desde el momento en que se acerca a ella cercarse a ella sin revelarle sus intenciones hasta el mismo momento fatal de la agresión, que se desarrolla de forma repentina y fulgurante, lo que generó que la víctima no se encontrara alerta, sino confiada y sin posibilidad real de prever y rechazar el ataque.

Y es indudable que el ánimo de matar se encontraba presente en la voluntad del acusado, y así lo puso de manifiesto a los policías locales NUM003 y NUM004, que cuando le trasladaban a un Centro Sanitario, les manifestó 'he fallado por poco, quería clavárselo en el corazón', así como que habían llegado demasiado pronto, pues en caso contrario 'le habría cortado la cabeza y me hubiese paseado con ella por el Barrio de las Delicias'.

2. De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Carmelo, por su participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos, cuestión que no ha negado, y simplemente indica que' si dicen que he hecho lo que dicen, será porque es verdad', no queriendo recordar lo realmente sucedido.

3. Por la defensa del acusado se invoca la concurrencia de una eximente completa, o en su defecto, la concurrencia de la atenuante 1ª, 2ª y 3ª del art. 21 del Código Penal.

Como se indica igualmente en la sentencia del TSJCyL 21/22 de 15 de marzo, con cita de la sentencia del STS de 23 de enero de 2019, 'La doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero, 856/2014 de 26 de diciembre, 866/2015 de 30 de diciembreo133/2016 de 24 de febrero, ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína. En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias. Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP, en relación con el artículo 20.2 CP, y en relación a la misma esta Sala de casación ha admitido que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo de la gente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre).Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 C Pes una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente'. Por otra parte, exigiéndose para laatenuante2ª del artículo 21 una 'grave' adicción, la analógica del artículo 21.7ª del Código Penal cubriría aquellos supuestos en que la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias con efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien un mero abuso de la sustancia. Estamos entonces ante casos de alteración psíquica leve, pero siendo doctrina jurisprudencial reiterada que no basta con ser drogadicto, sino que además ha de estar levemente disminuida la imputabilidad por efecto de la ingesta bien afectando a las facultades intelectivas, bien a las volitivas ( STS de 27 de enero de 2.009). El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación, de la responsabilidad en estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas'

En el presente caso, teniendo en consideración la concurrencia de una serie de factores que, si bien no han acreditado que de forma explícita estemos en presencia de una eximente completa o de una atenuante, sin embargo, y a fuerza de ser condescendientes, se va a apreciar la concurrencia de una atenuante analógica de una anomalía o alteración psíquica o trastorno mental transitorio, a la vista del informe forense del Doctor Evelio, ratificado en el plenario y del que puede extraerse que el acusado no tiene alteradas de forma crónica sus capacidades cognitivas, intelectivas y volitivas, de tal manera que conoce las consecuencias que el consumo de sustancias tóxicas o de alcohol le producen cierta alteración, pero de forma plena, y ello se pone de manifiesto porque, tanto la víctima, Bernardo, reconoce que se había tomado un par de vinos antes de los hechos y luego unas Coca Colas, lo que obviamente no altera gravemente sus facultades mentales, pero es que, además, el propio Policía Local NUM004 manifiesta 'que le vio muy cabal y consciente' cuando habla con ellos

4. Todo responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 a 122, del Código Penal vigente., por lo que el acusado indemnizará a Bernardo en la cantidad de 5210 euros por sus lesiones, a razón de 90 euros por día de perjuicio grave y 65 euros por cada uno de los 58 días de perjuicio moderado, y en otros 9000 euros por sus secuelas, y al SACyL en la suma que se acredite, en su caso, por los gastos de asistencia médica dispensados a Bernardo, cantidades todas ellas que devengarán el correspondiente interés legal del dinero.

5. Respecto a la pena a imponer teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 139.1 1º, art 16, 62 y 66 todos ellos del Código Penal, y al concurrir una atenuante analógica del art. 21.7, procede imponer al acusado, Carmelo, la pena de 9 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo, conforme lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal, en relación con el art. 48 se establece la prohibición de acercamiento respecto de la persona de Bernardo a una distancia no inferior a 500 metros de su domicilio, su lugar de trabajo, o cualquier lugar donde se hallare por un periodo de 10 años, así como la prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio o procedimiento por igual periodo de tiempo.

Procede la condena en costas al acusado Carmelo, incluidas las de la acusación particular.

Fallo

Condenamosal acusado Carmelo, como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativo de los art. 139.1.1 y 16 del Código Penal, concurriendo la atenuante analógica del art. 21.7 de trastorno mental transitorio a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo, conforme lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal, en relación con el art. 48 se establece la prohibición de acercamiento respecto de la persona de Bernardo a una distancia no inferior a 500 metros de su domicilio, su lugar de trabajo, o cualquier lugar donde se hallare por un periodo de 10 años, así como la prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio o procedimiento por igual periodo de tiempo.

En materia de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Bernardo en la cantidad de 5210 euros por sus lesiones, a razón de 90 euros por día de perjuicio grave y 65 euros por cada uno de los 58 días de perjuicio moderado, y en otros 9000 euros por sus secuelas, y al SACyL en la suma que se acredite, en su caso, por los gastos de asistencia médica dispensados a Bernardo, cantidades todas ellas que devengarán el correspondiente interés legal del dinero.

Así mismo se condena al acusado al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Recábese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el término de 10 días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.