Sentencia Penal Nº 1310/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 675/2010 de 09 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01310/2010

Rollo de Apelación nº 675/2010

Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid

J. Oral nº 297/2010

DPA 571/09 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer

SENTENCIA Nº 1310/10

Audiencia Provincial de Madrid

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA.

PRESIDENTE: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Ponente)

MAGISTRADOS: DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

En Madrid, a nueve de septiembre de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 297/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid seguido por delito de lesiones en el ámbito familiar siendo apelante Anton , apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña . CONSUELO ROMERA VAQUERO

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2010 en la que se recogen como HECHOS PROBADOS: "Sobre las 22.00 horas del día 25 de octubre de 2009, cuando el acusado, Anton , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el Parque de Debod de Madrid inició una discusión con su compañera sentimental, Rosalia sufrió las siguientes lesiones:

-Contusión con herida deshiciente (abierta) en el labio superior tratada con limpieza aséptica y sutura mucosa.

- Contusión suprecilial con herida deshiciente tratada con limpieza aséptica y sutura cutánea.

- Contusión nasal sin afectación de huesos propios, con hematoma septal.

- Traumatismo periocular bilateral con afectación de párpados superiores e inferiores con intenso edema en el lado derecho con hematoma bilateral.

- Traumatismo ocular derecho con equimosis conjuntival e iritis traumática.

- Traumatismo facial con fractura completa de órbita y senos derechos a modos de fracturas de paredes medial y lateral del seno maxilar derecho con fragmentos óseos en el interior del seno maxilar y fractura de pared medial de órbita derecha.

Las referidas lesiones precisaron, para su curación, de primera asistencia facultativa y tratamiento médico consistente en suturas indicadas e ingreso hospitalario de 12 horas, precisando de seguimiento oftalmológico, tardando en sanar 101 días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole comos secuelas:

- Cicatriz de 1.5 cm en región supraciliar derecha.

- Cicatriz de 1 cm. en mucosa interna labial. .

- Enoftalmos leve derecho (ojo hundido) de 1mm en relación contralateral. Leve disminución de agudeza visual de ojo derecho. Leve hipertensión intraocular derecha, secuelas que por el momento no requieren corrección quirúrgica aunque si revisiones oftalmológicas periódicas.

El acusado fue detenido el día 25 de octubre de 2009, acodándose su prisión provisional por auto de fecha 27 de octubre de 2009."

Y con el siguiente FALLO : CONDENO A Anton , como autor de un delito de lesiones del art. 148.4 del C.P . a la pena de 3 años y 2 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de a condena y costas del juicio.

Así mismo se impone al condenado la prohibición de aproximarse a 500 metros de Rosalia o a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 4 años y 2 meses.

Se mantienen las medias de prohibición de aproximación y comunicación impuestas al condenado por auto de fecha 13 de noviembre de 2009, debiendo abonarse para el cumplimiento de las penas de prohibición de aproximación y comunicación impuestas en sentencia el tiempo que dichas prohibiciones han venido siendo sufridas cautelarmente.

En vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Rosalia en la cantidad total de 12.936,63 euros.

Abónese para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.".

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Anton , que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 675/2010, se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad .

Fundamentos

PRIMERO: Se aduce por el recurrente como motivo de apelación error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución española, alegato que no ha de prosperar.

En primer lugar y en cuanto a la invocación simultánea de ambos motivos cabe decir que ,como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1.989 "se ha dicho reiteradamente por esta Sala -cfr. Sentencias 7 de mayo de 1.988 (R. 3498), y l6 de febrero de 1.989 (R. 1578) que al alegarse el quebrantamiento del aludido principio constitucional, su estudio lleva también implícito el del presunto "error". Igualmente - Sentencias 31 de octubre de 1.987 (R. 7644 ), 7 de mayo y 2 de diciembre de 1.988 (R.9357 ) y l6 de febrero y 16 de marzo de 1.989 (R. 1578 Y 2640)- que por lo general resulta conceptualmente incompatible la conjunta invocación del principio de "presunción" de "inocencia" y el ""error" facti" en la "apreciación" de la "prueba", ya que denunciado un "error" en la valoración probatoria es partir de la existencia de probanza de signo incriminatorio, y sabido es que lo que conlleva la esencia del derecho a la "presunción" de "inocencia", o verdad interina de inculpabilidad, es la constatación en la causa de una "prueba" de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma procesalmente regular".

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1995 diciendo que supone "una cierta contradicción la simultánea alegación de "error" en la "apreciación" de las "pruebas" y de la "presunción" de "inocencia", ya que si se denuncia "error" de valoración es porque, en principio, existe "prueba" incriminatoria ( SS 25 May. 1988 , 12 Mar. 1990 , 1 , 11 y 24 Abr. 1991 )".

Además, como se ha enunciado, las pretensiones del apelante no han de tener acogida.

Así es : señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 que ": El derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia" es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966 , según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1999 según la cual " La "presunción" de "inocencia" se integra en nuestro ordenamiento como un "derecho" fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su "inocencia" cuando es acusada en un procedimiento penal. Este "derecho" supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el Tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El Tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el "derecho" fundamental a la "presunción" de "inocencia". "

Más recientemente, el Tribunal Constitucional en su sentencia de 15 de enero de 2007 reseña que "Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981 ), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la "presunción" de "inocencia" es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la "presunción" de "inocencia" y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989 ), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000 ), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390- TC/1993 ), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997 ), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997 ), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002 ), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002 ), FJ 4).

Según la sentencia del Tribunal Supremo de de 22 de febrero de 2007 ese Alto Tribunal ha " señalado reiteradamente que la "presunción" de "inocencia" "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" ( STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la "presunción" de "inocencia" se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su "inocencia" cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia". En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia", por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener."

En el caso presente, la juzgadora " a quo" ha considerado que la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral es bastante para enervar el principio de presunción de inocencia y, en consecuencia, dictar una sentencia condenatoria , llegando a la conclusión de que aunque ,efectivamente, no se pudo contar con el testimonio de la víctima por haberse acogido la misma a la dispensa de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal existe prueba bastante para estimar acreditado que el acusado el día 25 de octubre de 2009 sobre las 22 horas y en las inmediaciones del Templo de Debod, en el transcurso de una discusión ocasionada por sus celos con su compañera sentimental, propinó a ésta dos cabezazos en el rostro ocasionándole a consecuencia de dicha agresión múltiples lesiones en la cara y ojo derecho que precisaron de tratamiento médico para su curación.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 " que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución." ,pero que " esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado. " así como que tampoco " puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. "

Como ya se ha señalado, no se ha contado en este caso con la prueba directa de las declaración de la víctima porque la misma se acogió a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pero la juzgadora "a quo" ha contado, con prueba suficiente para incriminar al acusado que hoy apela, prueba ésta de carácter indiciario.

A este respecto, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2003 que "Como es bien sabido, el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente."

En este caso las pruebas tenidas en cuenta por el juzgador " a quo" han sido el reconocimiento por parte del acusado de haber golpeado a su pareja, si bien trató de justificar su conducta por haber sufrido un ataque previo a manos de la misma y que la víctima había sufrido una caída unas horas antes, por los testimonios de los agentes de la policía nacional que intervinieron en las diligencias y por la pericial forense de la Dra. Adolfina que constató las lesiones sufridas por la víctima, ampliando el informe emitido al efecto en relación con el mecanismo de producción de los daños físicos sufridos por la perjudicada.

La magistrada de lo penal considera que estas pruebas son bastantes para fundamentar un pronunciamiento condenatorio, criterio que ha de ser refrendado por el Tribunal, si bien ha de hacerse constar que no nos encontramos tanto ante unas pruebas testificales de referencia como de un acervo probatorio de cargo de tipo indiciario, como ya se ha indicado.

En primer lugar y en cuanto a la declaración del acusado, como se ha reseñado, por el mismo se reconoció en parte la agresión a su pareja ( en concreto, una bofetada y dos cabezazos) no habiéndose acreditado en absoluto que ésta le atacase en primer lugar pues ,como señala la juez " a quo" ,ni los agentes de policía intervinientes detectaron lesión alguna en el apelante, ni tampoco detectó daño físico alguno la forense al hacer constar en su informe ( folio 44) que " niega haber sufrido ningún tipo de agresión con ausencia de lesiones" y, además, el acusado al ser detenido renunció al derecho a ser examinado por un facultativo .Asimismo, las manifestaciones del recurrente en relación con una caída sufrida por la perjudicada se vieron contradichas, como también reseña la magistrada de instancia, por la pericial forense practicada en el acto del juicio oral al determinar la facultativa que las lesiones que presentaba la víctima ,de acuerdo con los extremos consignados en los informes médicos iniciales eran recientes .lo que contradijo las afirmaciones del acusado de que la víctima ya sangraba con anterioridad a haber sido agredida por el mismo y que llevaban en ese momento cuatro o cinco horas separados.

Como también se hace constar en la resolución recurrida, la forense explicó que las lesiones sufridas por la perjudicada obedecían a golpes secos y fuertes, lo que viene a coincidir con las propias declaraciones del acusado al reconocer (como se ha indicado) que propinó dos cabezazos a la perjudicada y con lo manifestado por los agentes de la policía nacional en relación con el relato que les ofreció la víctima.

Por lo que se refiere al testimonio de los referidos agentes ,los mismos si bien no fueron testigos de la agresión, sí explicaron en el acto del plenario cómo fueron avisados de que un hombre estaba agrediendo a una mujer en las inmediaciones el Templo de Debod y en concreto, entre uno setos viendo salir en primer lugar por allí al acusado que les dijo que no ocurría nada oyendo entonces gemir a la víctima la cual se encontraba en el suelo, con la cara totalmente ensangrentada, relatándoles que había sido agredida por el acusado( su pareja) concretando el nº NUM000 que manifestó haber recibido un cabezazo.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de de 12 de julio de 2007 que " La Audiencia ha considerado que los testimonios de las personas que ayudaron a la denunciante en su huida y que intervinieron en la recepción de la denuncia y en su remisión al Servicio de Urgencias son testigos de referencias (art. 710 LECr ). Los testigos de referencias son los que no habiendo percibido los hechos con sus sentidos refieren al Tribunal manifestaciones de otras personas que no comparecen como testigos. En este sentido es preciso aclarar que es errónea la apreciación de la Audiencia al considerar a las personas que atendieron y auxiliaron a la víctima como testigos de referencia. Esas personas son testigos directos de todo aquello que percibieron con sus sentidos. En todo caso, sólo serán testigos de referencia en lo referido a la autoría de las lesiones. Pero, las circunstancias sobre las que declaran como percibidas con sus sentidos pueden, además, constituir la base de la prueba indiciaria.

Sin perjuicio de lo dicho, la cuestión de la autoría del recurrente ha sido correctamente establecida en la sentencia, a pesar de los errores técnico-terminológicos en los que la Audiencia incurrió. En efecto: si el razonamiento del Tribunal a quo se analiza ordenadamente, se comprueba que los "indicios" de la autoría de las lesiones no determina ninguna reserva respecto de la misma. En efecto, la prueba testifical permite configurar un horizonte indiciario jurídicamente no objetable. El Tribunal a quo estimó que las declaraciones testificales probaron la huída de la mujer del domicilio, las lesiones graves que presentaba, el pedido de auxilio en forma desesperada, el estado de pánico en el que se encontraba al abandonar precipitadamente el domicilio, etc. Todas estas circunstancias constituyen "indicios" que han sido constatados, como dijimos, por prueba testifical directa. A ello se agrega que la presencia de la víctima durante varios días en el domicilio del acusado ha sido reconocida por éste.

Estos "indicios" autorizan a inferir la autoría de las lesiones de la víctima y de su privación de libertad y, sobre esta base, inculpar al acusado por las siguientes razones: a) no hubo solución de continuidad entre la estancia en el domicilio del acusado y la búsqueda desesperada de auxilio, b) en el momento de salir de ese lugar la víctima presentaba un grave y manifiesto deterioro físico y c) no existe la menor sospecha de que las lesiones pudieran ser explicadas por otras causas. Estas circunstancias constituyen "indicios fuertes, cuya conexión lógica es indudable, de que las lesiones sólo puede haberlas causado el acusado y de que la víctima se vio obligada a escapar pues se encontraba privada de su libertad.

Con este apoyo indiciario no ofrece duda alguna que la decisión del Tribunal a quo no ha infringido ni las reglas de la lógica ni se ha apartado de las máximas de experiencia. El derecho aplicado, no impugnado por el recurrente sino como consecuencia de una modificación de los hechos probados, tampoco resulta censurable."

Y la de 26 de junio de 2009, totalmente extrapolable al caso qua nos ocupa que "En el Juicio Oral el acusado hizo uso de su derecho a no declarar. La denunciante ejerció el suyo a no declarar contra su pareja de conformidad con el art. 707 de la LECriminal, lo que impide considerar como elemento de prueba cualquier otra declaración anterior prestada por ella contra el acusado, como ya declaró esta Sala en Sentencia 129/2009 de 10 de febrero . "

También en ese caso como en el presente " Dispuso sin embargo la Sala de instancia de otras pruebas de cargo: los testimonios de los Agentes de Policía, y de la médico que escucharon a la lesionada contar las agresiones de que en ambas ocasiones fue víctima, unidos a los informes médicos y forenses demostrativos de lesiones coincidentes con la narración escuchada por los testigos de "referencia", momentos después de perpetrarse las agresiones.

1.- El valor del testimonio de "referencia" es ciertamente limitado por la naturaleza del hecho mismo sobre el que se testimonia: En efecto la percepción sensorial del testigo de "referencia" no alcanza al hecho sucedido, que no presenció, sino al hecho de su afirmación o narración por parte del testigo directo. En el caso de ser aquél totalmente veraz lo único que puede, por sí solo, acreditar es la realidad y certeza de aquella narración en cuanto relato sucedido y realizado por alguien, no en cuanto al hecho mismo relatado. Pero ese relato, ciertamente hecho, por el testigo directo, cuando se une a datos objetivos que corroboran rigurosamente lo afirmado por él al testigo de "referencia", puede constituir prueba bastante para asentar como cierto y verdadero el relato mismo.

2.- En este caso en las dos ocasiones la lesionada por si misma contó voluntariamente la agresión sufrida a quienes estaban con ella.

En la primera agresión, a la médico que la atendió, y a los agentes de Policía que a petición de la doctora acudieron al centro de salud. No fue esta una declaración policial prestada en atestado, dando respuesta a preguntas de los agentes. Fue una espontánea narración que quiso voluntariamente hacer a los presentes -médico y agentes de Policía- que se limitaron a escuchar el relato que la lesionada estimó oportuno hacerles. No fue pues una declaración sino una narración que hizo por sí misma cuando, donde y ante quién quiso hacerla. Los que la oyeron acudieron al Juicio Oral y testificaron contando lo que allí escucharon. Por ello el posterior ejercicio por la lesionada de su derecho a no declarar en el Juicio Oral contra su pareja, que acarrea la imposibilidad de introducir en el proceso cualquier anterior declaración suya, conforme a la doctrina recogida en la Sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 2009 , no impide en este caso que los testigos de "referencia" cuenten como tales lo que la agredida les contó, comentó, narró y relató voluntariamente, por su iniciativa sin prestar una declaración policial o judicial en sentido propio. Hecho referenciado que coincide plenamente con las señales físicas que aquella presentaba y que todos vieron en el centro de salud, y sobre la que se emitió informe pericial acreditativo de su correspondencia con la versión contada por la interesada a sus oyentes.

Más delante concluye esta sentencia diciendo que " En definitiva: los testimonios de "referencia" aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado, constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia. "

En aplicación de la doctrina expuesta, ha de concluirse, como se ha enunciado con que también en este caso, aun prescindiendo de la declaración de la víctima, existe suficiente acervo probatorio de cargo para incriminar al acusado, considerando el Tribunal con la juzgadora " a quo" que se ha desplegado actividad probatoria de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia e imputar al acusado los hechos referidos en el relato fáctico de la resolución objeto de recurso .

SEGUNDO: Alega asimismo el recurrente como motivo de apelación violación por aplicación indebida del artículo 148.4º del Código penal , alegato que no ha de tener acogida, pues la aplicación del meritado precepto no se lleva a cabo por la juzgadora "a quo" porque, como indica el apelante se le impute haber proferido frases intimidatorias contra la víctima (extremos a los que en absoluto se hace referencia en la resolución recurrida) sino por tratarse la perjudicada de la pareja sentimental del acusado , circunstancia no discutida por el recurrente , y que posibilitó que la víctima ( como ya se ha indicado) pudiera acogerse a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiendo, pues, de ratificarse lo expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia apelada.

TERCERO: Discrepa, finalmente, el recurrente de la inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de embriaguez, propugnando su estimación en esta instancia, pretensión que no ha de tener acogida.

Así es: señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2004 "En el vigente Código Penal no aparece la "embriaguez" como circunstancia atenuante simple. La actual regulación contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Tales previsiones, relativas a la llamada actio libera in causa, excluyen la aplicación de la eximente en aquellos casos en los que el autor se ha colocado voluntariamente en una situación de ausencia de capacidad de culpabilidad mediante la ingesta de determinadas sustancias, con la finalidad de cometer el hecho en el estado resultante, siendo suficiente para ello el dolo eventual ( STS nº 854/1996, de 16 de noviembre ), o incluso culposamente si es posible sancionar como imprudentes los hechos comprendidos en el concreto tipo delictivo. De lo anterior se deduce que es necesario en estos casos que el Juez instructor en la investigación, las acusaciones en su momento y el Tribunal en la sentencia, se preocupen de acreditar y reflejar, no solo si la ingesta es o no voluntaria sino especialmente si existen antecedentes que obliguen a pensar que el autor se situó en ese estado con la finalidad de cometer los hechos, o si, al menos, tenía razones para conocer su reacción en un determinado sentido tras el consumo de tales sustancias y a pesar de ello las consumió.

Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la "embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, siempre que se den aquellas condiciones.

Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone sin duda un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, ( STS nº 60/2002, de 28 de enero ). "

Pero continúa diciendo esta resolución "En cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal, cuando se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo, que pueden aportar datos sobre su estado."

A la vista de la doctrina reseñada, ha de llegarse a la conclusión de que en el caso presente en absoluto han sido cumplimentadas las exigencias referidas, ya que solo se ha contado con la declaración del acusado diciendo haber ingerido alcohol (media botella de vino entre su mujer y él) no habiéndose acreditado en absoluto la realidad de la referid ingesta, habiendo coincidido los agentes de la policía, a cuyo testimonio se ha hecho referencia en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución, en que el acusado no se encontraba embriagado cuando se personó en el lugar la dotación policial, no constando tampoco informe médico alguno del que pueda inferirse que las capacidades de entender y/o querer del mismo se encontrasen alteradas en el momento de la comisión de los hechos a que esta procedimiento se contrae pues por el apelante se renunció (como también se indicó) a ser reconocido médicamente al ser detenido no pudiendo deducirse, como pretende el apelante que del informe de Doña. Adolfina que el mismo en el momento de perpetrar los hechos a que este procedimiento se contrae sufriera algún tipo de alteración de sus facultades cognoscitivas y/o volitivas, pues la citada facultativa solo recoge que el acusado refirió ser consumidor de alcohol, conservando sus facultades mentales, no apreciándose en la exploración alteraciones psicológicas, no pudiendo la doctora " "llegar a una conclusión sobre el grado de dependencia alcohólica que pudiera presentar el informado "limitándose apunta que " existan datos sugestivos sobre, al menos, la existencia de un posible riesgo de sufrir problemas derivados del alcohol o de sufrir una dependencia" extremos que, desde luego, no pueden conducir a considerar la concurrencia de la atenuante que se propugna, habiendo de hacerse mención a la doctrina jurisprudencial que de forma constante, reiterada y pacífica viene estableciendo que la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos se encuentren tan acreditados como el hecho mismo (por todas, sentencia del .Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2001 ) y no habiendo sido en absoluto cumplimentadas tales exigencias en el caso que nos ocupa no procede sino ,por todo lo expuesto, confirmar íntegramente la resolución objeto de recurso

CUARTO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Anton , contra la sentencia de la Ilma. Sra . Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.