Sentencia Penal Nº 1310/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 404/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01310/2012

ROLLO Nº 404/12-RP

PROCEDIMIENTO JUICIO RÁPIDO Nº 23/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GETAFE

SENTENCIA Nº 1310/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 27ª

Doña María Teresa Chacón Alonso

Doña Lourdes Casado López

Doña María Consuelo Romera Vaquera

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

En Madrid, a 28 de noviembre de 2012.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Getafe se dictó sentencia, de fecha 22 de febrero de 2011 , en la que se declara probado que:

'ÚNICO.- Queda probado, y así expresamente se declara, que:

D. Olegario y DÑA. Teresa

ambos de nacionalidad Guineana, matuvieron una relación sentimental hasta el año 2003 fruto de la cual tuvieron un hijo el cual tiene en la actualidad 9 años.

Desde el año 2008 D. Olegario y DÑA. Teresa no han mantenido contacto alguno.

No está acreditado el régimen de custodia y visitas del referido menor.

El día 03.02.2012 sobre las 16:20 horas D. Olegario se dirigió al Colegio Rosa Montero de Parla, para ver a su hijo y en el patio del colegio se cruzo con su expareja DÑA. Teresa a la que dio un empujón con el hombro al mismo tiempo que la decía la expresión 'te voy a matar',hecho realizado por D. Olegario por la negativa de DÑA. Teresa de que su hijo vea a su padre D. Olegario '.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENOa D. Olegario como autor responsable de UNA FALTA DE AMENAZAS LEVES previsto y penado en el artículo 620.2° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de VEINTE DIAS DE MULTA a razón de una cuota de 5 euros por día, esto es total de 100 EUROScon la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal todo ello con imposición de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron en tiempo y forma, por la representación procesal de Olegario , por la representación procesal de Teresa , y por el Ministerio Fiscal, recursos de apelación basados en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO.-Remitidos los autos a la Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 23 de abril de 2012.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

SE ACEPTANlos que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por Olegario se fundamenta en que existiría vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque dudaría de la versión de la testigo, y la declaración del director del colegio acreditaría que habría visto a Olegario fuera del colegio, en el exterior. Asimismo, invoca indebida aplicación del artículo 50 del Código Penal porque la pena impuesta sería desproporcionada, siendo procedente la imposición de la pena de 10 días de multa, con cuota diaria de 2 euros.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Teresa recurren en apelación argumentando indebida inaplicación del artículo 171.4 del Código Penal porque, con independencia el tiempo que hubiera transcurrido desde que Teresa y Olegario dejaran de tener contacto, los hechos serían subsumibles en los elementos del delito indicado, que no establece un lapso temporal, transcurrido el cual no se consideraría concurrentes los elementos del tipo.

SEGUNDO.-Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quemsobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quemse hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quemse halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

Sobre la valoración del testimonio de la víctima, como única prueba en ocasiones para basar un pronunciamiento condenatorio, ha tenido ocasión de pronunciarse reiterada y consolidada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional. Así, han declarado los referidos Tribunales que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:1) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.2) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículo 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).3) Persistencia en la incriminación; ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS de 28 de septiembre de 1.988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1.992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1.995 , 3 y 15 de abril de 1.996 y 29 de diciembre de 1.997 ; STC de 28 de febrero de 1.994 ).Como colofón a lo expuesto ha reconocido reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SSTC 201/1.989 , 173/1.990 o 229/1.991 ; SSTS de 21 de enero , 18 de marzo o 25 de abril de 1.988 , 16 y 17 de enero de 1.991 , entre otras muchas), que las declaraciones de la víctima o perjudicado tiene valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SSTS de 19 y 23 de diciembre de 1.991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1.992 , 10 de marzo de 1.993 ) y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual, en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS de 28 de enero y 15 de diciembre de 1.995 ).Y se dice que de no aceptarse la declaración de la víctima como prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, con los requisitos expuestos, se llegaría a la más absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales, y así específicamente en los delitos que normalmente se desenvuelven bajo el absoluto secreto, en parajes o lugares solitarios, buscados o aprovechados por el agente para la realización o, cuando menos facilitación del proyecto criminoso concebido ( STC de 28 de noviembre de 1.991 y SSTS de 8 de julio de 1.991 , 25 de mayo , 8 de junio , 8 de julio , 9 de septiembre y 28 de octubre de 1.992 , así como la de 17 de noviembre y 26 de mayo de 1.993 )( SAP Madrid, Sección 17, de 3 enero 2007 ).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia,en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo' (entre otras, SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ).

Nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO.-Alega el apelante que no participó en los hechos por los que ha sido condenado, y discrepa de la valoración de la prueba practicada. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso. La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En concreto en la sentencia impugnada se hace hincapié en las testificales practicadas en las personas de Teresa y Sabina , quienes aportan una versión en todo punto incompatible con la pretendida por Olegario . Hemos visionado la grabación audiovisual del acta del juicio oral, y hemos comprobado cómo las testigos declaran que Olegario se comportó en los términos declarados probados.

Tal como hemos tenido oportunidad de manifestar en resoluciones precedentes, la declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso, respecto de la declaración de ambas testigos, quien en modo ofrecen una declaración ambigua, difusa, gaseosa o ambivalente. Igualmente la serenidad, la objetividad de sus testimonios dotan de absoluta verosimilitud su declaración, y permite considerar acreditados los hechos declarados probados.

La valoración que hace el Juez de Instancia de la prueba practicada, plasmada en la resolución recurrida, es razonable, coherente, argumentada, y no existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que efectuada por el Juez de lo Penal, cuya interpretación es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de las declaraciones practicadas en el plenario, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida, por lo que el sustento fáctico argumentado en el recurso por Olegario constituye un infructuoso intento de enervar el valor probatorio de que goza la interpretación del material probatorio practicado en el plenario, debiendo en consecuencia desestimarse el recurso interpuesto por Olegario .

CUARTO.-El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Teresa recurren en apelación argumentando indebida inaplicación del artículo 171.4 del Código Penal porque, con independencia el tiempo que hubiera transcurrido desde que Teresa y Olegario dejaran de tener contacto, los hechos serían subsumibles en los elementos del delito indicado, que no establece un lapso temporal, transcurrido el cual no se consideraría concurrentes los elementos del tipo.

Hemos recordado en resoluciones precedentes la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 que, en relación con el delito de amenazas, manifiesta que dicho ilícito 'se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS. 593/2003 de 16.4 ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS. 832/98 de 17.6 ).'.

Continúa diciendo esta resolución que: 'Dicho delito......se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS. 268/99 de 26.2 ; 1875/2002 de 14.2.2003 ; auto TS. 1880/2003 de 14.11 , 938/2004 de 12.7 ) por los siguientes elementos:

1º) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo;

2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo;

3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes;

4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS. 983/2004 de 12.7 ). El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS. 57/2000 de 27.1 y 359/2004 de 18.3 ).'(entre otras, SAP Madrid, sec. 27ª, nº 781/2012, de 19 de julio , Pte: Chacón Alonso, Mª Teresa)

También hemos manifestado que en la configuración de los tipos penales introducidos en el Código Penal por la LO 1/2004 (148.4, 153.1, 171.4 y 172.2) basta 'la acreditación de la acción expresiva de la violencia, en cada caso, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la existencia de cualquiera de los delitos enunciados' ( SAP Madrid, Sección 27ª, nº 151/12, de 20 de febrero , Pte: Mata Amaya, José de la; SAP Madrid, Sección 27ª, nº 430/12, de 10 de mayo , Pte: Pérez Marugán, Ana Mª; SAP Madrid, Sección 27ª, nº 489/12, de 28 de mayo , Pte: Tardón Olmos, María), por lo que el tipo invocado por los recurrentes y anteriormente analizado, no está sujeto a requisito temporal alguno. Máxime cuando, como en el caso que nos ocupa, y con independencia de que pudiera haber existido cierto tiempo durante el cual las partes no hubieren mantenido contacto, la existencia de un hijo común supone un importante elemento de conexión entre ambos, derivado de su previa relación de pareja, lo que ampara a la denunciante bajo la protección del tipo penal controvertido.

En consecuencia, resulta procedente imponer las penas prevenidas en el artículo 171.4 del Código Penal , conforme a lo dispuesto en los artículos 61 y siguientes del Código Penal , y en concreto en virtud del artículo 66 del mismo. El artículo 171.4 contempla las penas de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años. Teniendo en cuenta que Olegario carece de antecedentes penales, así como la entidad del hecho objeto de enjuiciamiento, se considera prudente imponer la pena de seis meses de prisión, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día. Conforme a lo dispuesto en el artículo 57.2 y 48.2 del Código Penal , resulta procedente imponer a Olegario la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Teresa , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera en que se encuentre, durante el plazo de un año y seis meses. No se considera procedente imponer la prohibición de comunicación interesada por las acusaciones, no preceptiva, teniendo en cuenta que Teresa y Olegario tienen un hijo común menor de edad, por lo que la prohibición de comunicación devendría en un elemento que dificultaría las comunicaciones con el menor. Es también de aplicación, en orden a las penas accesorias, el artículo 56 del Código Penal , por lo que procede imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En cuanto a la solicitud de sustitución de la pena de prisión por la expulsión, en el supuesto de autos, no se pueden ponderar convenientemente las circunstancias que concurren en Olegario para decidir sobre la apreciación de la excepción a que se refiere el precepto. Y la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en este extremo, señalando la STS 03.03.06 , con remisión expresa a la sentencia de 901/2004, de 8 de julio , citada por el juez de instancia, que para decidir la expulsión resulta imprescindible el trámite de audiencia del penado, la motivación de la decisión, y la previa audiencia del Ministerio Fiscal, sin que proceda aplicar automáticamente la medida sustitutiva de expulsión, por lo que en este momento, incumplidos esos trámites y por las razones antes expuestas, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre tal expulsión, sin perjuicio de lo que se solicita o acuerde en el trámite de ejecución de sentencia.

En definitiva, y con arreglo a los argumentos anteriormente expuestos, se considera que procede la desestimación del recurso de apelación planteado por Olegario , y la estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Teresa , en el sentido de revocar la misma, y condenar a Olegario , como autor responsable de un delito de amenazas leves previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día, con la prohibición a Olegario de aproximarse a menos de 500 metros a Teresa , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquiera en que se encuentre, durante el plazo de un año y seis meses, con imposición de las costas causadas en primera instancia. Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Olegario ,

Y ESTIMANDO PARCIALMENTElos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Teresa y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Getafe con fecha 22 de febrero de 2012 en el procedimiento de juicio rápido 23/12 ,

REVOCAMOS LA MISMA, dejándola sin efecto,

Y CONDENAMOSA Olegario , COMO AUTOR responsable DE UN DELITO DE AMENAZAS LEVES previsto y penado en el artículo 171.4 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DE UN AÑO Y UN DÍA, con la PROHIBICIÓN A Olegario DE APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROS A Teresa , a su DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIERA EN QUE SE ENCUENTRE, durante el PLAZO DE UN AÑO Y SEIS MESES, con imposición a Olegario de las costas causadas en primera instancia. Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy Fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.