Sentencia Penal Nº 1312/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 122/2013 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 122/13 RP

JUICIO ORAL Nº 108/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 de Madrid

SENTENCIA Nº 1312 /13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

Dª Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO

En Madrid a veintidós de octubre de dos mil trece.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 108/11, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Cosme , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid de fecha once de febrero de dos mil trece , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha once de febrero de dos mil trece , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'Se declara probado que el acusado Cosme , mayor de edad y condenado por Sentencia firme de 5 de noviembre de 2009, del Juzgado de instrucción nº 6 de Getafe , por delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de seis meses y un día de prisión, y por Sentencia firme de 30 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de seis meses y un día de prisión, a la pena suspendida en la misma fecha durante dos años, sobre las 4:30 horas del día 6 de julio de 200, con intención de obtener un beneficio económico, abrió con un destornillador de la ventanilla trasera derecha de la furgoneta Ford Transit, matrícula M- 2821-MZ, propiedad de Construcciones Periféricas, que se encontraba estacionada a la altura del nº 15 , de la Calle de Santa Isabel, de Madrid, y se apoderó de un equipo de soldador, una bomba de vacío, dos juegos de llaves Allen, dos llaves inglesas, dos llaves de tubo, dieciocho llaves fijas, ocho destornilladores, dos alicates, una llave grifa, una llave carraca, un espejo, un martillo, un cortafrío y un mando a distancia de aire acondicionado, ocasionado unos desperfectos en el vehículo tasado en 90 euros por los que la entidad propietaria no reclama.'

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' FALLO: 1ºSe condena al acusado Cosme como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y agravante de reincidencia, a las penas de dos años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por el procurador D. Francisco Fernández Rosa en representación de D. Cosme , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha uno de abril de dos mil trece, tuvo entrada en esta Sección Decimoséptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día veintidós de octubre de dos mil trece para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

CUARTO.-SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

SE ACEPTA el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Se interesa como primer motivo de recurso que se declare la nulidad del juicio oral al no haber sido admitida en primera instancia la prueba pericial consistente en que el acusado Cosme fuera reconocido por el Médico Forense y emitiera informe sobre su grado de adicción a la heroína y cocaína. Tal prueba fue propuesta en el escrito de conclusiones provisionales y como cuestión previa al inicio de las sesiones de Juicio.

Olvida sin embargo el recurrente que la falta de práctica en el acto del juicio oral de la prueba o pruebas propuestas por alguna de las partes y no admitidas, o de la admitida y no practicada por el juzgador de instancia, no debe llevar a la conclusión pretendida, esto es, a la declaración de nulidad del juicio y de la sentencia. Así, aun cuando el art. 790.2, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la petición de la declaración de nulidad del juicio oral en segunda instancia cuando haya existido infracción de normas o garantías procesales que causaren indefensión al recurrente, sin embargo debe acontecer en términos tales que 'no pueda ser subsanada en la segunda instancia', recogiéndose en el número tercero del mencionado precepto la forma en que la que debe ser subsanada la no práctica en la primera instancia de las pruebas admitidas por causas no imputables al recurrente, esto es, mediante la solicitud de su práctica en la segunda instancia.

En consecuencia, no procede declarar la nulidad pretendida, y tampoco puede practicarse en esta alzada la prueba no admitida en la primera instancia al no haberse efectuado por el recurrente solicitud en tal sentido.

TERCERO.-Pasando a examinar a continuación el segundo de los motivos de recurso, considera el recurrente que se ha producido error en la valoración de la prueba, no habiendo quedado acreditado que Cosme haya cometido los hechos por los que ha sido condenado.

Conforme señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 05.12.11 ), en una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala se ha concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, ha declarado, que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica ( STS de 20 de marzo del 2.003 ).

En consonancia con tal doctrina, estimamos que el juzgador de instancia ha valorado correctamente las pruebas practicadas a su presencia, explicando, de forma razonada y suficientemente motivada, los motivos que le llevan a concluir en la forma expresada en la sentencia impugnada. En la misma se analizan las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral y se expone el razonamiento, totalmente lógico, que ha llevado a aquél a dictar el pronunciamiento de condena frente al acusado.

Efectivamente, en contra de los razonamientos expuestos por el recurrente, estimamos que existe prueba de cargo suficiente practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, contradicción e inmediación que permiten concluir sin ningún género de dudas en el sentido expuesto en la resolución recurrida.

Así, conforme constante doctrina jurisprudencial ( STS. 21.3.00 ), la inexistencia de prueba de cargo directa sobre el dato o hecho de que se trate no impide que la presunción de inocencia pueda desvirtuarse mediante la llamada prueba indirecta o indiciaria, por la cual a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Para ello son precisos determinados requisitos:

A) Que los indicios estén plenamente acreditados; y que además sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concominantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí ( Sentencias de 12 y 16 de julio de 1996 , entre otras).

B) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencias de 18 de octubre de 1995 ; 19 de enero y 13 de julio de 1996 , etc.).

C) Que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

Las citadas notas concurren en el supuesto de autos, y ponen de manifiesto sin duda alguna que fue el acusado quien se apoderó de los objetos que se encontraban en el interior del vehículo M-28.21-MZ.

El Juzgador de instancia relaciona hasta cinco datos de carácter objetivo, tales como: 1) El acusado fue observado mientras tanteaba las puertas de los coches para ver si alguno se encontraba abierto. Tal circunstancia ha quedado acreditada por la declaración prestada por los agentes de policía que observaron al acusado y declararon en el acto del juicio oral, siendo éste hecho precisamente el que les infundió sospechas y motivó su intervención; 2) el acusado portaba entre sus ropas un destornillador, herramienta apta para forzar la ventanilla del vehículo; 3) el acusado portaba la totalidad de los efectos sustraídos del interior de la furgoneta; 4) la escasa distancia existente entre la furgoneta y el lugar en que fue sorprendido el acusado por la policía; y 5) no parece lógico que quien fuera el autor del hecho dejara los efectos abandonados en el mismo lugar donde habían sido sustraídos. A tales hechos cabe añadir: 1) el acusado fue la única persona sorprendida en las inmediaciones en actitud sospechosa; y 2) el acusado no ofrece explicación lógica alguna que explique todos aquellos actos que fueron presenciados y expuestos los funcionarios de policía, cuyo testimonio no ofrece dudas por tratarse de personas que actuaban en el ejercicio de su funciones, y que ninguna relación previa tenía con el acusado.

Tales datos objetivos tienen apoyo probatorio en la declaración testifical directa prestada en Juicio Oral por Santiago y los agentes de policía en los términos señalados.

Y tales datos, tal y como exige la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta, son datos plurales, interrelacionados y concomitantes a partir de los cuales el apoderamiento de los objetos relacionados en el apartado de hechos probados de la sentencia impugnada por los acusados constituye una deducción razonable según las reglas de la lógica y de la experiencia, debidamente explicada y razonada por el juzgador de instancia en la sentencia impugnada. Deducción que no viene desvirtuada por ninguna explicación verosímil que aminore la razonabilidad de aquella inferencia.

Igualmente resulta acreditado el uso de fuerza. Es cierto que los funcionarios de policía que declararon en el acto del Juicio Oral señalaron que no observaron al acusado forzar el vehículo. Sin negar la realidad de tal extremo, no debemos olvidar que la ventana trasera derecha se encontraba forzada, siendo confirmado tal dato por su propietario.

Ya hemos visto como el Tribunal Supremo admite la existencia de un único indicio, siempre que éste sea de una singular potencia acreditativa. En este mismo sentido la STS. 05.03.98 , después de señalar cómo la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, y que admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la Constitución Española , expone, sin embargo, que esta regla general debe ser matizada, y explica cómo existen supuestos en los que un solo hecho-base se puede diversificar en una pluralidad de indicios, pues como esclarecía ya un clásico alemán en materia de prueba penal, tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos, sino de que todos recaigan sobre un mismo objeto, existiendo también el concurso cuando se completan y esclarecen unos por otros. Termina, a modo de ejemplo, señalando que es numerosa la doctrina legal tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo en orden a que el solo indicio de la ocupación en poder del acusado de los objetos procedentes de un apoderamiento patrimonial no es por sí solo prueba indirecta suficiente para estimar la existencia de aquél, pues son compatibles varias versiones (entre ellas la de una receptación) y por ello no deben escogerse la menos favorable para el acusado. Sin embargo, cuando esta ocupación ocurre inmediatamente después de cometido el tipo de injusto de apoderamiento y a escasa distancia del lugar de éste, este único hecho-base de la ocupación o aprehensión se descompone en varios, como son las circunstancias de tiempo y lugar que conducen a que el hecho-base único se descomponga en varios.

En el supuesto de autos, el acusado fue sorprendido en las inmediaciones del vehículo. La ventana trasera derecha se encontraba forzada y solo faltaba del interior del vehículo los objetos que fueron intervenidos al acusado. Tales hechos, siguiendo la doctrina antes expuesta, se descomponen en otros tales como que no faltó ningún efecto del interior del vehículo y el acusado fue sorprendido con útil apropiado para proceder al forzamiento de la ventanilla. De tales hechos puede inferirse que fue el acusado y no otra u otra persona quien procedió a la fractura de la ventana de la furgoneta con ánimo de proceder a apoderarse de los objetos que se encontraban en su interior. Así, no parece lógico que una tercera persona hubiera accedido al interior del vehículo tras forzar la cerradura, se apoderara de los objetos que se encontraban en su interior y seguidamente dejara los objetos junto al vehículo o próximos a él y se marchara del lugar sin obtener beneficio alguno, pese a no haber sido sorprendida por nadie. Por ello, resulta lógico y racional pensar que fue el acusado y no otra persona quien forzó la ventanilla a fin de apoderarse de los objetos de valor que pudieran encontrarse en su interior.

Por lo expuesto, estimamos que existe prueba de cargo suficiente para estimar acreditada la participación del acusado en los hechos enjuiciados, procediendo en consecuencia, la desestimación también en este punto, del recurso formulado.

CUARTO.-Muestra también la representación procesal de D. Cosme su discrepancia con la sentencia de instancia por no haber sido apreciada la concurrencia de la circunstancia eximente o como eximente incompleta como consecuencia de su adicción a cocaína y heroína.

Pues bien, se desconoce cuál pueda ser historial de consumo por parte de Cosme . Únicamente consta en las actuaciones el informe Médico Forense que recoge sus manifestaciones, no apreciando que se encontrara bajo los efectos de las drogas o que padeciera síndrome de abstinencia. Ningún otro informe ha sido aportado a las actuaciones pese a la antigüedad del consumo que se alega y pese a haberse señalado por la Letrada del acusado en el acto del juicio oral que en aquel momento se encontraba en tratamiento. También rehusó el acusado en el momento de su detención ser examinado por el médico (f. 8).

Pero es más, los agentes de policía señalaron en el acto del juicio oral que no recordaban haber observado síntomas en el acusado, los que tampoco se hacen constar en el atestado y tampoco fue preciso su traslado para ser atendido por facultativo. Por último, la Médico Forense Dra. Salome , que reconoció al acusado al día siguiente de los hechos en el Juzgado de Guardia, señaló en el acto del juicio oral que el acusado presentaba signos inespecíficos compatibles con que el acusado fuera consumidor de tóxicos, pero sin poder asegurar a ciencia cierta que fuera consumidor, pues tales síntomas también son compatibles con un estado viral como podía ser una gripe. Y añadió que los comprimidos que le dio fueron para que estuviera tranquilo.

Con tales datos es evidente que, aun cuando el acusado puede haber consumido sustancias estupefacientes, no existe dato objetivo que permita determinar qué clase de sustancia era la consumida en el momento de los hechos y, menos aún, puede estimarse que el mismo tuviera anuladas o seriamente disminuidas sus facultades cognoscitivas o volitivas en el momento de la comisión de los hechos.

Debe tenerse en cuenta además que no basta la condición de drogadicto para que haya de aplicarse necesariamente alguna circunstancia atenuante ( SSTS de 22 y 31 de julio de 1.998 , entre otras). Lo que importa es el efecto que esa drogadicción hubiera producido en la inteligencia o voluntad del sujeto de modo que en momento del hecho delictivo esas facultades se encontraran anuladas o disminuidas de modo relevante o de modo menos relevante.

Y conforme antes se ha expuesto, no queda constancia en autos de que el consumo de sustancias estupefacientes, de existir, disminuyera la capacidad de querer y conocer del acusado, es más, ninguno de los testigos señaló haber apreciado síntoma alguno en el acusado del que se infiera que el mismo se encontraba afectado por el consumo de drogas, por lo que es evidente que no puede serle apreciada la atenuación que solicita.

Procede en consecuencia la desestimación, también en este punto, del recurso formulado.

QUINTO.-Se denuncia también por el recurrente el hecho de que la la atenuante de dilaciones indebidas haya sido apreciada como atenuante simple y no como muy cualificada. Igualmente muestra el recurrente su discrepancia con la imposición de la pena en extensión de dos años y nueve meses entendiendo que no sería de aplicación lo dispuesto en el art. 66.5 del Código Penal . Sin embargo, no es ésta la regla aplicada por el juzgador de instancia, sino la contemplada en el art. 66.1.7ª del Código Penal explicando los motivos que le asisten porque considera que persiste el fundamento cualificado de la agravación.

Frente a los razonamientos expuestos por el recurrente en lo que se refiere a la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas apreciada como atenuante simple por el juzgador de instancia, debe ponerse de manifiesto en primer lugar que tal pretensión no fue deducida por el recurrente en la primera instancia, ni en su escrito de conclusiones provisionales, donde no solicitó la apreciación de tal circunstancias, ni al elevarlas a definitivas en el acto del juicio oral, momento en que se limitó a solicitar, como alternativa a la absolución, la aplicación del art. 21.6ª del Código Penal sin hacer mención expresa a la cualificación, no efectuando alegación alguna sobre tal atenuación en trámite de informe.

En todo caso tal pretensión no puede ser estimada. Así el art. 21.6ª del Código Penal prevé como atenuante, ' la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

En el supuesto de autos, el juez de instancia ha valorado el transcurso del tiempo desde la perpetración del hecho para apreciar la atenuante comentada como simple. Y los datos obtenidos de las actuaciones no aconsejan otra apreciación. Así, es claro que han existido dilaciones en la presente causa, como reconoce la propia sentencia recurrida en su fundamento de derecho cuarto. Es un hecho cierto que los hechos acaecieron el día 06.07.10 y no fueron juzgados hasta el día 11.02.13. Ahora bien, no se aprecia en el presente procedimiento una extraordinaria dilación. La instrucción finalizó en agosto de dos mil diez, dictándose auto de apertura de juicio oral el día 19.01.11 y remitiéndose las actuaciones al Juzgado de lo Penal el día 11.02.11, y si bien no se dictó auto de admisión de pruebas y se señaló juicio hasta el día 13.12.12, esto es un año y diez meses después, ello es precisamente lo que determina de manera razonable la apreciación de la atenuante comentada, por ser la dilación extraordinaria, indebida y no imputable al acusado, como señala el precepto legal.

En relación a la determinación de la pena llevada a cabo por el juzgador de instancia, el art. 240 del Código Penal prevé para el delito de robo con fuerza la pena de uno a tres años de prisión.

La concurrencia de una circunstancia atenuante y una agravante, debe llevar a su compensación racional en los términos previstos en el art. 66.1.7ª del Código Penal , estableciéndose a continuación que en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación se aplicará la pena inferior en grado y si se mantiene un fundamento cualificado de agravación se aplicará la pena en su mitad superior.

Pues bien, el juzgador de instancia, sirviendo una de las condenas por delito de robo con fuerza como base para la apreciación de la agravante de reincidencia, valora la existencia de otra condena impuesta tan solo seis días antes de los hechos y dictada con la conformidad del acusado para estimar un fundamento cualificado de agravación, lo que unido a otras circunstancias concurrentes, como el hecho de que el delito fuera cometido de noche, le llevan a imponer la pena en extensión de dos años y nueve meses.

Por ello, habiéndose expuesto en la sentencia de instancia los motivos que han llevado al juzgador a imponer la pena en extensión de dos años y nueve meses conforme a la previsión legal contenida en el art. 66.1.7ª del Código Penal , y siendo la misma adecuada al delito cometido y circunstancias en que el mismo tuvo lugar, procede la también la desestimación de este motivo de recurso.

SÉPTIMO.-Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Francisco Fernández Rosa en representación de D. Cosme , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, de fecha once de febrero de dos mil trece , y a los que este procedimiento se contrae, CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma que determinan los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en Audiencia Pública de la Sección Decimoséptima, en el día de su fecha. Doy fe.-