Sentencia Penal Nº 132/2003, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 135/2003 de 22 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

SENTENCIA: 00132/2003

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 135/03.

PROCEDIMIENTO PENAL NÚM. 108/03.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. UNO. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. JUÁN MIGUEL CARRERAS MARAÑA.

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

D. ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR.

S E N T E N C I A .

En la ciudad de Burgos a veintidós de Septiembre de dos mil tres.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Burgos, seguida por delitos de imprudencia temeraria con resultado de muerte y desobediencia grave a los agentes de la Autoridad contra Plácido , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendido por la Letrada Dña. Bárbara Rodríguez Vargas, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: " Plácido , con D.N.I. núm. NUM000 , con antecedentes penales a efectos de reincidencia, circulaba con el vehículo de su propiedad marca Citroen, matrícula RE-....-E , modelo BX 19 GT, siendo la fecha de matriculación del vehículo en fecha 03-05-1.985, sobre las 10'25 del día 6 de septiembre de 2.002, por la carretera del cementerio de San José, dicha carretera consta de la anchura de la vía de 15 metros, constando de cuatro carriles de 3'75 metros, dos para cada sentido de la marcha, siendo el sentido de la circulación doble de la Avenida Cantabria hacia calle Francisco Salinas y viceversa; el trazado en el punto en el que se produjo el atropello es recto y a nivel (cruce en forma de cruz) según el sentido de la marcha del vehículo implicado en el accidente de Avenida de Cantabria hacia calle Francisco Salinas se aprecia un tramo de ligera pendiente de una distancia de unos 500 metros; la clase del firme es asfalto, siendo el estado de conservación muy bueno y en perfecto estado de conservación, siendo la visibilidad ese día soleado y el tiempo despejado, siendo la señalización luminosa tratándose de un cruce regulado por semáforos que en el momento en que se produjo el atropello funcionaba con toda normalidad, el ciclo semafórico con un intervalo de 17 segundos en que la fase de los semáforos que regulan el tránsito de vehículos por la Carretera del Cementerio y de los que salen del citado recinto con el sentido hacia la Avenida de Cantabria sen encuentra en rojo, momento en el cual el semáforo que regula el paso de la calzada para los peatones está en fase verde para aquéllos , con lo cual pueden atravesar la calzada sin que ningún vehículo se interponga en su trayectoria, poseyendo dicho lugar una señal vertical con la velocidad máxima de 60 kms., colocada a 150 metros antes del punto del atropello, según el sentido de la marcha del vehículo con matrícula RE-....-E , observándose dos huellas de frenada dejadas por el vehículo RE-....-E sobre la calzada de 32 metros la derecha y 29'20 metros la izquierda, localizadas en el carril izquierdo de los dos de que dispone para su sentido de la marcha, la huella derecha empieza a 6'40 metros del inicio del paso de peatones y la izquierda a 4'20 metros del mismo, ambas huellas discurren paralelas entre sí hasta el punto en que se produce el atropello del peatón, donde sufren una ligera desviación hacia la derecha fruto del impacto discurriendo de nuevo en paralelo hasta su finalización; el sol, cuando se produjo el atropello, se encontraba detrás y a la izquierda de la posición del conductor del vehículo con matrícula RE-....-E , presentando el vehículo los siguientes desperfectos en el vértice anterior derecho y capo del motor (lado derecho), provocados como consecuencia de golpear al peatón en el costado derecho y parabrisas delantero y en el interior del vehículo la palanca de cambios se encontraba engranada en la 4ª velocidad de la relación de marchas, encontrándose el velocímetro a 0 kms. hora, con los cristales limpio y la visibilidad no se encontraba restringida a través de ellos.

Carlos Alberto se encontraba pasando por el paso de peatones cuando su semáforo estaba en verde y el semáforo de circulación de los vehículos se encontraba en fase roja.

Plácido realizó varias veces la prueba de impregnación etílica, haciéndolas en todo momento de una forma defectuosa para que no saliese dicho resultado, realizándolas mal de forma conciente al tener en su historial seis suspensiones temporales de permiso de conducir.

Plácido presentaba los siguientes síntomas: no escucha lo que se le habla, resultando muy difícil que se centre en los que se le dice, es muy difícil mantener una conversación, no atendiendo a razones; dificultad en la pronunciación y habla confusa y pastosa; aliento con fuerte olor a alcohol, percibiéndose en el interior del vehículo policial y en las dependencias; mirada perdida a lo legos en puntos distantes y con párpados caídos; ojos vidriosos y enrojecidos; balanceándose al andar; presentando un comportamiento de falta de respeto a los agentes intervinientes; presentando síntomas evidentes de fatiga y somnolencia.

En la fecha de 6 de junio de 2.002 presentaba una enfermedad visual de la que fue intervenido quirúrgicamente en fecha de 31-01.2.002, siendo su diagnóstico clínico de catarata e inserción de cristalino protésico, siendo consciente Plácido de dicha enfermedad, poniéndose al volante de su vehículo".

SEGUNDO.- Que la parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha de 26 de Mayo de 2.003 dice literalmente: "1º.- Que debo condenar y condeno al acusado Plácido , como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito de imprudencia temeraria con resultado de muerte, antes definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y siete meses de Prisión, con la accesoria legal del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de cuatro años de Privación del permiso de conducción vehículos a motor y ciclomotores.

2º.- Que debo condenar y condeno al acusado Plácido , como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito de desobediencia, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la atenuante de embriaguez, a la pena de siete meses de Prisión, con la accesoria legal del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales".

TERCERO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Plácido , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 9 de Septiembre de 2.003.

Hechos

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Plácido , fundamentado en: incorrecta aplicación de la prueba practicada y vulneración de los artículos 142.1 y 2, 383 en relación con el artículo 379, así como del artículo 380 y 556, todos ellos del Código Penal, con vulneración del principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 24 del Texto Constitucional.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en la sentencia dictada en primera instancia son constitutivos de un delito de homicidio imprudente previsto y penado en el artículo 142.1.º y 2.º del vigente Código Penal, por remisión de los artículos 379 y 383 del mismo texto legal, en relación de concurso ideal. En tal sentido, como reiteradamente tiene declarado el Tribunal Supremo, son requisitos configuradores de la imprudencia: a) una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea que se halle ausente en ella todo dolo directo o eventual, b) un factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente, en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de las consecuencias de la acción u omisión empeñadas siempre previsibles, prevenibles y evitables, c) un factor normativo o externo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, es decir, el reproche de culpabilidad pasa por la constatación de que el autor, con su comportamiento peligroso, ha infringido el deber de cuidado requerido, en general, en el tráfico en aras de la evitación del resultado dañoso, mostrándose igualmente inobservante de aquellas previsiones que eran exigibles en atención a sus personales aptitudes, d) la originación de un daño, teniendo evento mutatorio o alterador de situaciones preexistentes, e) una adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro potencial entrevisto o podido prever en una consecuencialidad real, en un efectivo resultado lesivo, (entre otras muchas las sentencias de 25 de Marzo de 1.988, 12 de Noviembre de 1.990, 24 de Mayo de 1.991, 29 de Febrero de 1.992, 4 de Febrero de 1.993, 29 de Octubre de 1.994 y 22 de Septiembre de 1.995), encontrándose en la cumbre de tales infracciones, la denominada imprudencia grave (denominada en los anteriores Códigos Penales temeraria) la cual supone la eliminación de la atención más absoluta, la inadopción de los cuidados más elementales o rudimentarios exigidos por la vida de relación, suficientes para impedir o contener el desencadenamiento de resultados dañosos previsibles, habiendo igualmente declarado dicho Tribunal que la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas constituye en sí una conducta temeraria, ya que la puesta en peligro del resto del tráfico rodado o de los peatones que pudieran circular por la vía pública, en el presente caso atravesando un paso de cebra regulado semafóricamente, se aumenta considerablemente cuando el conductor se encuentra afectado en sus reflejos y seguridad de manejo (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.993) y en tal sentido la jurisprudencia ha considerado temerario conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas (sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 21 de Marzo de 2.002).

En el presente caso, es evidente que concurren con meridiana claridad todos los requisitos antes mencionados, como se irá desgranando en la presente sentencia, ya que el acusado con olvido o desprecio de las más elementales normas de pericia, previsión y cautela, exigibles a todo conductor, sin prestar la más elemental atención a la vía por la que circulaba y a las incidencias de la circulación en la misma no observase al peatón desgraciadamente fallecido quién, teniendo el semáforo en verde para él, había realizado ya el cruce de los dos carriles del sentido contrario del que circulaba el acusado, atropellándole con el lado derecho frontal de su turismo; lo que revela que circulaba con las facultades psicofísicas disminuidas por la ingestión de bebidas alcohólicas para una correcta conducción. Existe un claro y patente nexo causal entre la conducta imprudente grave del acusado y el resultado mortal y lesivo producido, imputable sólo y exclusivamente al mismo ya que el peatón no irrumpió sorpresivamente en su trayectoria de forma antirreglamentaria, sino que lo hacía por el lugar expresamente señalado para el cruce de la carretera, con el semáforo en verde que le autorizaba dicho paso, teniendo el acusado el semáforo que regulaba su circulación en fase roja, y tras haber cruzado ya los dos carriles del sentido contrario lo que al conductor le permitía observar su existencia.

Como se indicará en su momento los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de conducción de vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas previsto y sancionado en el artículo 379 del Código Penal, delito que está en concurso con el antes analizado de homicidio por imprudencia grave; habiendo declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, que para que se cometa esta figura delictiva no basta simplemente con que una persona haya ingerido bebidas de dicho tipo, sino que ha de quedar acreditado de algún modo que la intoxicación etílica se traduce en la imposibilidad de conducir con la seguridad debida, sin poner en peligro la vida, integridad o bienes de las personas; sin que por lo tanto, la sola medición de alcohol en sangre sea suficiente para pronunciar sentencia condenatoria, salvo en aquellos casos en que la concentración alcohólica sea de tal grado o elevada que, necesariamente, cualquier persona, independientemente de sus condiciones físicas, ha de verse afectada en la seguridad de la conducción; mientras que en aquellos otros casos en que no existe tal concentración elevada, cuando la conducción ha sido correcta, no cometiéndose ningún tipo de anomalías, no cabrá el tipo expresado genéricamente, sino que habrá que analizar en cada caso los demás signos externos que presente el conductor, para constatar si efectivamente estaba o no bajo los efectos del alcohol; pues sabido es que una misma cantidad de alcohol consumida por varias personas, tiene una eficacia o influencia distinta en cada una, según sus características o condiciones físicas y psíquicas.

TERCERO.- La parte recurrente en apelación fundamenta su impugnación en una incorrecta valoración que de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral realiza el Juzgador de instancia y que provoca la vulneración del principio de presunción de inocencia que al acusado beneficia, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional. Así en su recurso señala como causa de impugnación:

a) "Se le condena a D. Plácido por hechos que él no ha cometido, o no es responsable. En primer lugar iba a una velocidad moderada y coherente con la vía por la cual transitaba. Ya lo manifestó en sus primeras declaraciones y por la Policía Local se refleja en el atestado".

b) "En segundo lugar, cuando él pasa por el semáforo estaba en verde para su vehículo, independientemente de que cuando él ya ha pasado el paso de peatones o esté en él, se ponga ámbar y luego en rojo. Además iba por el lado derecho y no por el izquierdo".

c) "En tercer lugar el peatón debió mirar a ambos lados para comprobar si venían vehículos, por no mencionar que cuando comenzó a cruzar estaba rojo para él. Y nos preguntamos ¿porqué a la esposa del peatón no la pilla el coche, teniendo en cuenta que ambos iban juntos?, muy sencillo, porque ella vio que el semáforo estaba en rojo para los peatones y se detuvo, mientras que el esposo iba distraído y se puso a cruzar. Por lo que en todo caso, habría una concurrencia de culpabilidad entre el peatón que no mira y cruza en rojo y el conductor del vehículo que le atropella".

Nuestro Tribunal Supremo, a la hora de abordar el principio de presunción de inocencia ha venido a señalar, entre otras en sentencia de 28 de Julio de 2.000 que dicho derecho fundamental significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Así con respecto al recurso de casación establece que, comprobada por el Tribunal la existencia de un mínimo de actividad probatoria, lo que no entra dentro de sus funciones, es un reexamen o nueva valoración de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal enjuiciador, por corresponder tal ponderación a éste, según lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia, para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si las pruebas se practicaron con observancias de las normas procesales y respecto de los derechos fundamentales; y d) si las conclusiones probatorios del Tribunal sentenciador no contravienen leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

En la misma línea se manifiesta la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales con respecto al recurso de apelación y así la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia de fecha 11 de Julio de 2.000 indica que "las reglas básicas y, por reiteradas, consolidadas jurisprudencialmente para analizar el ámbito y operatividad del principio constitucional de presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala II, entre los que se citan por todos los de 2 de Marzo, 17 de Mayo y 4 de Junio de 1.996 en las siguientes: «para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario cual es el caso de autos en el que se ha llevado a cabo prueba testifical y documental, aparte de la declaración de los acusados se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117 3 de la Constitución Española)".

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial deberemos de indicar que los tres argumentos de apelación antes indicados son insostenibles al ser contradichos con la abundante prueba de cargo existente en las presentes actuaciones y en cuya valoración realizada por el Juzgador de instancia ningún error interpretativo llega a descubrir esta Sala en apelación.

Así fundamentales son las declaraciones de los dos testigos presenciales que asistieron al Plenario, Antonia y Eugenio . La primera, ya en el atestado inicial (folio 69 y 70 de las actuaciones) manifiesta como se encontraba detenida ante el semáforo que le afectaba, al encontrarse el mismo en fase roja, en sentido de marcha contrario al llevado por la conducción del acusado y relata que "al llegar a la altura del semáforo que regula la confluencia con el acceso al Cementerio de San José, detuve la marcha de mi vehículo, ya que el citado semáforo se encontraba en fase roja para vehículos; en ese momento observé como una pareja de personas mayores atravesaban la calzada de derecha a izquierda, según el sentido de mi marcha, por el paso de peatones habilitado al efecto" (obviamente de izquierda a derecha del sentido de circulación del acusado que por los carriles de dirección contraria circulaba). Sigue indicando la citada conductora y testigo presencial que "cuando se encontraban a la altura del carril sentido contrario al mío, más próximo a la mediana que separa los sentidos de circulación, el peatón (hombre) fue atropellado por un vehículo que circulaba a velocidad, presumo, elevada, procedente de la Avda. de Cantabria y con sentido a la c/ Francisco Salinas". En dicha declaración policial, y al ser interrogada sobre la fase semafórica que regula el paso de peatones, indica que el semáforo que regula el paso de peatones se encontraba en fase verde para éstos. Las manifestaciones así vertidas son refrendadas en el acto del Juicio Oral, siendo sometidas a contradicción y alegando que "conducía su coche; presenció el accidente; el semáforo estaba en rojo; vio a los peatones; había otros vehículos parados en dirección contraria a la suya; oyó el frenazo; el semáforo estaba en rojo para los coches en ambas direcciones; el de peatones deduce que estaba en verde".

Eugenio , también testigo presencial que pilotaba su turismo en la misma dirección llevada por acusado, nos dice en su primera declaración policial (folios 72 y 73 de las actuaciones) que "circulaba a velocidad moderada, ocupando el carril derecho de los dos que dispone mi sentido de la marcha y unos doscientos metros antes de llegar a la confluencia con el acceso al Cementerio de San José observé que el semáforo que regula mi marcha cambiaba de fase verde a fase ambas, y posteriormente a fase roja para vehículos, por lo que fui reduciendo paulatinamente la velocidad con el fin de detener mi vehículo tras otro que circulaba unos cien metros por delante de mí; en ese momento observé por el espejo retrovisor que, por detrás de mí, por el carril izquierdo, circulaba un turismo que se aproximaba a mi posición a gran velocidad, al cual había adelantado instantes antes, al salir de la Glorieta de Cantabria; al llegar a la altura del semáforo reseñado en los párrafos anteriores y sin aminorar la marcha en ningún momento, el citado turismo atropelló a un peatón que atravesaba la calzada de izquierda a derecha, según el sentido de mi marcha, en compañía de una señora y por el paso de peatones habilitado al efecto; el peatón, al percatarse de la presencia del vehículo, trató de agilizar el paso y no así su acompañante que se detuvo en la mediana que separa los sentidos de circulación". Finalmente, preguntado sobre la fase en que se encontraba el semáforo que regula el paso de los peatones, responde que en fase verde para aquéllos. Dichas declaraciones también son ratificadas por su emisor en la Vista Oral y así indica que "sí vio a través del retrovisor un coche adelantando; primero le adelantó al declarante pero luego estaba delante; circularía a 90 kms/h.; había un vehículo parado y luego el suyo; el vehículo iba a bastante más de 60 (kms/h.); cuando vio el coche del acusado, el declarante iría a 40 kms/h. y el otro coche por el carril izquierdo, adelantándole a 60 o 70 metros del semáforo".

Ambas declaraciones son ratificadas en fase policial (folio 75 de las actuaciones) por la testigo presencial Juana , conductora del vehículo que circulaba por delante y en la misma dirección que el pilotado por Eugenio , si bien dichas declaraciones no son tenidas en cuenta como prueba directa, aunque sí como indicios, al no haber sido ratificadas y sometidas a contradicción en el Plenario.

Finalmente comparece al Juicio Oral Valentina , esposa del fallecido, quien testifica que "iba con su marido; él iba un poco delante, tenía esa costumbre; el semáforo estaba en verde; se pararon todos los coches y ese señor iba como un rayo y le atropelló a mitad del paso de cebra; su marido iba bien y el coche iba como un rayo; pararon todos los coches, salvo el que le mató; él frenó después de matarle".

De la abundante prueba testifical, no contradicha por prueba en contrario se acredita que: a) que los peatones Valentina y su esposo, Carlos Alberto , cruzaban la carretera del Cementerio de San José por el paso de cebra regulado semafóricamente existente junto al acceso del mencionado cementerio, b) que en dicho momento el semáforo que les afectaba se encontraba en fase verde, permitiéndoles el paso, c) que los vehículos que circulaban en una y otra dirección se encontraban detenidos ante dicho semáforo al tener para ellos encendida la fase roja que les impedía atravesarlo, d) que el acusado circulaba por el carril izquierdo de su marcha, de los dos existentes, estando al menos dos vehículos detenidos en el carril derecho de su sentido de circulación, y, sin respetar la luz roja que la impedía continuar su conducción, continúa ésta y se introduce en el paso de cebra atropellando de esta forma a Carlos Alberto y causándole la muerte inmediata, e) que los peatones citados atravesaban de izquierda a derecha, según sentido de marcha del turismo conducido por el acusado, lo que permitía su visión a distancia, siendo personas mayores que despacio ya habían rebasado los dos carriles existentes en dirección contraria y f) que el vehículo era conducido por el acusado a una velocidad excesiva y no permitida en el lugar del accidente (60 kms/h.), llegando a reconocer éste una velocidad entre 60 y 70 kms/h y siendo apreciada por los testigos de hasta 90 kms/h.

Queda probado asimismo el exceso de velocidad con el que circulaba Plácido por la amplitud de la huella de frenada dejada sobre el asfalto del carril izquierdo por el que conducía, de los dos existentes en su sentido de marcha, y que llega a alcanzar una longitud de 32 metros en su rueda derecha y de 29'90 metros en su izquierda (prueba documental obrante al folio 53 de las actuaciones y el correspondiente croquis del accidente levantado por la Policía Local de Burgos y ratificado en el Juicio de Faltas por sus emisores). Lo indicado implica la comisión del delito de imprudencia grave con resultado de muerte u homicidio por imprudencia, imputados por el Ministerio Fiscal, al amparo de lo establecido en el artículo 147.1 y 2 del Código Penal. Pero además deberemos de considerar la existencia suficiente de cargo para acreditar que el acusado, ahora recurrente en apelación, Plácido , conducía bajo la influencia de bebidas alcohólicas en el momento del fatal accidente que dio lugar a la formación de la presente causa, entrando en concurso el tipo penal indicado con los artículos 379 y 380 del Código Penal.

CUARTO.- La conducción de vehículos de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, previsto y penado en el artículo 379 del Código Penal, se constituye como un delito de riesgo, ni siquiera una determinada puesta en peligro de los bienes jurídicos de otro sujeto determinado, porque es un delito de riesgo abstracto y no de riesgo concreto, exigiéndose como elemento normativo la negativa influencia del alcohol ingerido por el conductor en el sentido de que queden mermadas sus facultades psicofísicas, con el detrimento consiguiente de la seguridad vial que supone aumentar el riesgo objetivo para los restantes sujetos intervinientes en la circulación, a consecuencia de la disminución de la capacidad del conductor, negativamente influido por el alcohol, entrando en concurso con lo previsto en el artículo 383 y 14.1 y 2 del Código Penal cuando, además del riesgo prevenido, se produjera un resultado de muerte.

En este sentido dos son los elementos que caracterizan el tipo delictivo previsto y aplicado en la sentencia: uno objetivo, consistente en el grado de impregnación alcohólica, que padece el sujeto activo, y otro subjetivo, que se refiere a la influencia que determina en la conducción. Esta influencia negativa deberá de acreditarse en el acto del Juicio Oral, mediante la incorporación al mismo de la correspondiente prueba de cargo, introducida en dicho acto por la acusación pública o particular personada en las actuaciones, prueba libre y racionalmente valorable por el Juzgador, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A este respecto el T.C. y el T.S., al tratar de valorar y constatar aquella influencia, señalan algunas pautas orientativas, como es la conducción irregular o anormal realizada por el acusado o los signos externos que éste presentaba (entre otras sentencia del Tribunal Constitucional de 23/Septiembre/87 y del Tribunal Supremo de 30/Octubre/70).

Así el acreditamiento de tal influencia negativa en las facultades del sujeto para realizar la conducción en aceptables condiciones de seguridad en absoluto puede alcanzarse exclusivamente sobre la base del test alcoholométrico, en cuanto la jurisprudencia anteriormente señalada citan como pruebas de cargo conducción irregular y sintomatología externa de alcoholemia. La prueba pericial no es esencial para desvirtuar la presunción de inocencia, siguiendo en nuestro sistema penal el principio de libre valoración de la prueba que no prefigura el valor que haya de darse a cada una de las concebibles, pudiendo resultar acreditados los hechos incriminatorios por cualesquiera medios probatorios valorados en su conjunto. Así, ante la inexistencia de prueba de alcoholemia o la negación a su práctica como en el presente caso se produce, tienen importancia los datos clínicos externos o sintomatológicos del sujeto, bien sea para matizar el significado que haya de darse a los resultados obtenidos con el test alcoholométrico, cuando exista, bien sea para, por sí solos y en ausencia de datos relativos a la hemoconcentracion alcohólica, deducir lo necesario acerca de la concurrencia o no del elemento típico de la infracción, de manera que la influencia negativa en la conducción por causa de la ingesta de alcohol puede perfectamente tenerse por probada cuando la sintomatología externa del sujeto, y cuantos otros datos objetivos concurran, resulte suficientemente elocuente al respecto.

Resulta preciso recordar, una vez más que, a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favoreciendo como se encuentra, por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la desde luego legítima pero parcial interpretación de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora enjuiciamos por lo que, en definitiva, procede confirmar la sentencia recurrida con desestimación íntegra del recurso interpuesto.

Así señalada la anterior doctrina jurisprudencial, deberemos de indicar que en el presente caso no existe acreditada la existencia de una intoxicación alcohólica a través de las correspondientes pruebas de alcoholemia, que no pudieron llevarse a cabo ante la negativa tácita o resistencia pasiva del acusado y ahora recurrente en apelación, como en su momento se indicará, pero ello no excluye la existencia de alcoholemia en el conductor y su influencia en la conducción en el momento del atropello y desgraciado fallecimiento del peatón accidentado.

La parte recurrente en apelación sostiene en su recurso que "en cuarto lugar queremos resaltar que no conducía D. Plácido en estado de embriaguez. D. Plácido trabaja en un bar, se le habían roto unas botellas de alcohol y es el motivo por el que podía oler al mismo.... no iba bebido, simplemente tiene una enfermedad en los ojos que se denomina "neastemia", esto no le impide conducir pero se le caen los párpados y da la sensación de que está dormido o somnoliento".

En el atestado inicial se hace constar por los agentes de la Policía Local de Burgos en la diligencia de signos externos o síntomas de alcoholemia (folios 57 y 58 de las actuaciones) que el acusado, ahora recurrente en apelación, presentaba: "Capacidad de exposición y juicio: no escucha lo que se le habla, resultando muy difícil hacer que se centre en lo que se le dice. Es muy difícil mantener una conversación con él, no atiende a razones; Habla: dificultad de pronunciación, confusa y pastosa; Mirada (ojos): mirada perdida a lo lejos, en puntos distantes. Tiene las pupilas muy dilatadas; Deambulación: se balancea al andar. Se ve obligado a estar en continuo movimiento para mantener la verticalidad; Actitud y comportamiento: falta de respeto a los agentes intervinientes, sin mostrar respeto y seriedad hacia la realización de la prueba. Según manifiesta, conoce perfectamente el funcionamiento de la misma y procede a interrumpir la misma en reiteradas ocasiones deliberadamente. Alterna periodos de profundo abatimiento e incomunicación, repitiendo frases del tipo "soy un hijo de puta, soy un hijo de puta, he matado a una persona, no tengo derecho a vivir, llevadme al Penal", con conductas eufóricas en las que repetía a grandes voces "estaba en verde, el semáforo estaba en verde". La diligencia de síntomas externos concluye indicando que con respecto al aspecto externo era "desaliñado, sucio, cabellos sucios y despeinados, barba apreciable. Presentaba síntomas evidentes de fatiga y somnolencia".

En el acto del Plenario comparecen los agentes de la Policía Local intervinientes en las actuaciones y en la diligencia de prueba alcoholimétrica. El agente de la Policía Local núm. NUM001 nos relata que "practicó la prueba; tenía síntomas (deambulación insegura, se caía; ojos rojos; olor a alcohol; habla pastosa, fatiga, somnolencia, etc.), mientras que el agente núm. NUM002 dice que "apreció síntomas; habla titubeante, no se le entendía; olor fuerte a alcohol; oscilaba si estaba de pie", ambos agentes realizaron los intentos de práctica de las pruebas de alcoholemia que luego se relataran. Por otro lado comparecen en la Vista Oral los agentes de la Policía Local núms. NUM003 y NUM004 quienes, no realizando la mencionada prueba, si practicaron las primeras diligencias y observaron la realización de las pruebas de detección alcohólica, relatan que el acusado "tenía síntomas de haber consumido alcohol; los síntomas eran claros, son los que constan en el atestado" (el primero de ambos) y que "estaba a ratos nervioso y a ratos tranquilo; le notó influenciado por el consumo de alcohol; no se centraba, pero reconocía haber matado a un hombre; tenía la voz pastosa; olía a alcohol; mirada perdida; ojos rojos".

Es cierto que en las actuaciones obra un informe pericial (folio 109 de las actuaciones) en el que se indica que se examinó al acusado a las 19 horas del día 6 de Septiembre de 2.002 concluyendo que "en la exploración realizada no se han apreciado signos de intoxicación alcohólica. La ptosis palpebral (caída de párpados) y el cansancio del habla pueden ser debidos perfectamente a la enfermedad que refiere padecer". Pero no lo es menos que al ratificar el mismo en el acto del Juicio Oral, el médico forense emisor, Gabriel , indica que "no había signos de intoxicación alcohólica aguda, lo que no quiere decir que no hubiera ingerido alcohol; le practicó el reconocimiento a las 19'00 horas del día 6 de Septiembre del día de los hechos (diez horas después); los síntomas estarían mediatizados; de haberlo reconocido antes el resultado fuera otro; la metabolización se puede haber producido".

Las pruebas señaladas son valoradas por el Juzgador de instancia otorgando una mayor exactitud, por su inmediatez, a las declaraciones testificales y pruebas documentales y aportadas por los agentes policiales, en nada contradichas por la pericial médico forense antes transcrita, la cual por otro lado, baste fijarse en la fecha y hora de los hechos y fecha y hora del reconocimiento médico-forense, carece de la inmediatez con respecto a la actuación policial, indicando la certeza de metabolización del alcohol y sus efectos externos por el transcurso del tiempo, sin que ninguna influencia tenga en la consideración de los hechos probados la enfermedad de "miastenia gravis" objetivada (folio 109 de las actuaciones), siendo la misma compatible y sin influencia alguna en los síntomas de intoxicación alcohólica detectados en el acusado con respecto al fuerte olor a alcohol que presentaba, a su deficiente capacidad de exposición y juicio, deficiente habla, deambulación altamente vacilante y actitud y comportamiento con respecto al accidente y a la intervención de los agentes policiales transcritos anteriormente. Los síntomas acreditados están muy alejados a un simple caída de párpados por la enfermedad acreditada y no excluyen en ningún caso el etilismo detectado; síntomas por otro lado nada compatibles con el nerviosismo propio producido por un accidente de circulación con resultado de muerte, como pretende el recurrente aludiendo a una situación de "sok", así la situación puede generar cierto nerviosismo pero nunca "fuerte olor a alcohol", perceptible en el vehículo policial y en dependencias policiales, habla pastosa o imposibilidad de mantener el equilibrio, balanceándose al andar y estando obligado a continuo movimiento para mantener la verticalidad.

Así de las pruebas practicadas queda acreditado la existencia de una maniobra irregular en la conducción realizada por el acusado, Plácido , refrendada por los signos de alcoholemia externos, físicos y psíquicos que el acusado presentaba, no contradichos por prueba de descargo en contrario presentada, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora sometido a examen.

QUINTO.- La parte apelante impugna finalmente la condena por un delito de desobediencia grave a los agentes de la Autoridad indicando que "configuran el tipo del art. 550 C.P. (se aprecia error de trascripción al deber de indicar art. 380 del Código Penal): a) una orden, b) expresa, c) que se haga conocer, d) que el requerido no acate la orden. D. Plácido acató la orden, en ningún momento obró con ánimo de desprestigiar a la Autoridad, ni existió una actitud de oposición tenaz y rebelde, ni obstinada, que es lo que constituye la esencia de esta infracción. D. Plácido acataba la orden una y otra vez, y suplicaba ser llevado al Hospital, y cumplía la orden y soplaba. No existió voluntad rebelde, y por ello entendemos que en ningún caso ha podido cometerse este delito".

En el acto del Juicio Oral el acusado sostuvo que "sopló cuatro veces, no es cierto que no quisiera soplar; lo hizo lo mejor que pudo; las pruebas las hizo lo mejor que pudo; sí dijo que le llevaran a la Residencia a sacarle sangre, pero le llevaron a Comisaría; no le hicieron firmar, solo le dijeron "sopla, sopla" hasta que dijo "ya no soplo más"; no desobedeció a los agentes; colaboró lo que pudo". Dichas afirmaciones son desvirtuadas por los agentes de la Policía Local que intentaron practicar las pruebas de alcoholemia. En el atestado inicial se hace constar que "puestos al habla con él, se observa que presenta síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, por lo que se le traslada a estas dependencias de Policía Local a los efectos de someterle a la prueba de impregnación etílica. En repetidas ocasiones interrumpe la prueba, entendiendo esta fuerza actuante que lo hace de forma consciente y voluntaria, negándose posteriormente a realizarla de nuevo, puesto que no presentaba anomalía, ni impedimento físico alguno, alegando textualmente "ya he soplado bastante y no pienso hacerlo más". Apercibido de las consecuencias que su negativa le podría acarrear manifiesta "si me queréis llevar al penal, llevadme". A pesar de su cerrazón, se le insiste de nuevo en la obligatoriedad del sometimiento a la prueba de impregnación etílica, recibiendo por su parte la misma negativa. Se le informa verbalmente de que se encuentra en situación de detenido por un presunto delito de desobediencia grave y de los derechos que como tal le asisten. Es trasladado a Comisaría de Policía Nacional, donde queda detenido. Previamente se le volvió a informar, esta vez por escrito, de los derechos que le asisten como detenido, negándose a la firma de los mismos, aunque acogiéndose al derecho a la asistencia de un abogado del turno de oficio" (folio 7 de las actuaciones). Asimismo en el atestado ampliatorio del anterior (folios 46 y ss. de las actuaciones) se indica que "en las referidas dependencias el implicado es informado por los agentes con núms. profesionales NUM001 y NUM002 de la obligatoriedad de la realización de las pruebas de detección etílica, de las consecuencias de la negativa a las mismas, así como a través de diligencia escrita, de los derechos que le asisten en materia de alcoholemia, comprendiéndolos y dándose por enterado de los mismos, manifestando no querer acogerse a ninguno de ellos y negándose a firmar la diligencia. Antes de la realización de las pruebas es informado del protocolo que se debe seguir para la correcta realización de las mismas en el etilómetro evidencial, insistiéndole en que cada prueba consta de dos soplados continuos y sin interrupción para la obtención de un resultado, manifestando que es conocedor del procedimiento por haberlo realizado en otras ocasiones. A las 11'13 horas comienza la realización de la primera prueba, con núm. de análisis 485, soplando en un primer intento de forma insuficiente. Al serle solicitado que repita el soplado manifiesta encontrarse nervioso y demora el segundo intento más tiempo del permitido por el aparato etilómetro, por lo que no se obtiene resultado alguno. Tras pasar por diversos estados de ánimo, los agentes consiguen que se serene, momento en que, tras serle explicado de nuevo y meticulosamente el procedimiento de realización de las pruebas, comienza la segunda prueba con núm. de análisis 486, a las 11'44 horas, soplando en primera instancia de forma correcta, y demorando de nuevo el segundo soplado más tiempo del permitido, por lo que nuevamente no se obtiene resultado alguno. A las 11'47 horas se intenta por tercera vez la realización de la prueba, con núm. de análisis 487, siendo el primer soplado insuficiente y volviendo a demorar el segundo soplado, por lo cual no se obtiene resultado. Finalmente manifestó textualmente "ya he soplado bastante y no pienso hacerlo más". Apercibido nuevamente de las consecuencias que su negativa le podía acarrear, manifiesta "si me queréis llevar al penal, llevadme". A pesar de su obstinación, se le insiste varias veces en la conveniencia de la realización de las pruebas, manteniendo su actitud negativa. Es informado verbalmente de que se encuentra en situación de detenido por la comisión de un presunto delito de desobediencia grave, y de los derechos que le asisten como tal" (folios 49 y 50 de las actuaciones). En dicho atestado se incorpora la diligencia de lectura de derechos de alcoholemia (folios 59 y 60 de las actuaciones) y los tickets de los tres intentos de realización de las pruebas indicadas (folios 61 y 62).

El contenido del atestado es ratificado por sus emisores en el acto del Juicio Oral, al que comparecieron como testigos. Así el agente de la Policía Local núm. NUM003 indica que "le llevan para hacerle las pruebas; le leyeron los derechos; se le habían practicado más, según dijo él; sopló tres veces mal; soplaba mal o insuficiente, hacía intentos fallidos; él no pidió análisis de sangre; entiende que no quiso hacer las pruebas; si hubiese querido hacer la prueba, lo hubieran intentado más veces; sí le leyeron los derechos; se le informó de la prueba de contraste", el agente núm. NUM004 relata que "su compañero (núm. 2.218) y el declarante no hicieron la prueba, pero la presenciaron al final; interrumpía la prueba deliberadamente; estaba a ratos nervioso y a ratos tranquilo; él dejaba pasar el tiempo; no le oyó pedir análisis de sangre", mientras los agentes que intentaron practicar las pruebas de alcoholemia nos dicen que "él le dijo que conocía las pruebas; se lo explicaron bastantes veces y como había que hacerlo; no quiso realizar la prueba; no pidió análisis de sangre; voluntariamente no quiso hacer la prueba; las dos primeras veces sopló bien el primer soplido, no el segundo; la primera la hacía bien" (agente policial núm. NUM001 ) o que "él sabía el mecanismo de la prueba, según dijo; se lo explicaron, pero él interrumpía la prueba; no pidió el análisis de sangre; después de la tercera prueba dijo que no soplaba; en las primeras el no dijo verbalmente "no quiero hacerlas", pero conscientemente las interrumpía" (agente policial núm. NUM002 ).

Dicha abundante prueba testifical desvirtúa las afirmaciones realizadas por el apelante, no practicando éste conscientemente dichas pruebas y sin que se acredite o pruebe causa física alguna que le impidiese realizarlas, máxime si se tiene en cuenta que el primer soplido de cada uno de los tres intentos era efectuado normalmente y no así los segundos. El acusado conocía, por otro lado perfectamente el mecanismo del etilómetro y las consecuencias penales de su negativa o impedimento a practicar las pruebas como se acredita por su hoja histórico penal y la diligencia obrante al folio 64 de las actuaciones en la que se hace constar que con fecha 14 de Abril de 1.996 es detenido por presunto delito contra la seguridad del tráfico por conducir un vehículo bajo la influencia de bebidas alcohólicas, siendo tramitada la causa por el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Burgos; en fecha 14 de Julio de 1.997 por idéntico delito, siendo instruidas las diligencias por el Juzgado de Instrucción de Lerma; en fecha de 31 de Agosto de 2.002 por delito de desobediencia grave a los agentes de la Autoridad al negarse a realizar la prueba de alcoholemia, presentando síntomas de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, siendo instruida las diligencias por el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Burgos; constando asimismo hasta seis suspensiones temporales del permiso de conducir.

En ningún caso puede considerarse que los tres intentos fallidos excluyen la comisión del delito imputado, pues dichos intentos no pasan de ser meros fingimientos de querer realizar la prueba de alcoholemia por el ahora recurrente, tal y como indica entre otras muchas la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 31 de Enero de 2.000, al señalar que "procede analizar, en segundo término, la alegación formulada por el recurrente en relación con una pretendida valoración errónea del juez de instancia en relación a los hechos que sustentaron la imputación comprendida en el art. 380 del Código punitivo, alegación que en modo alguno puede ser acogida por cuanto, frente a lo manifestado por los Guardias civiles que intervinieron en el atestado (testimonios de los que se infiere, que inequívocamente, que el recurrente se limitó a fingir que intentaba realizar la prueba)", máxime si se tiene en cuenta que en el presente caso ninguna prueba existe de circunstancia física o mecánica que impidiese la realización de las pruebas y que, tras el tercer intento fingido, el acusado se negó terminantemente a realizar nuevos intentos pese a los requerimientos y advertencias policiales.

Por lo indicado debe de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- Que, desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Plácido , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Plácido contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Sustituto del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Burgos, en Procedimiento Penal núm. 108/03, en fecha de 26 de Mayo de 2.003, y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.-

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.