Sentencia Penal Nº 132/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 10/2009 de 28 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

ROLLO PA 10/09

DPA NÚM. 76/08

JDO. INSTRUCCIÓN NUM. 1 VALDEMORO

SENTENCIA 132/09

AUDENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 23ª

Dña. Maria Riera Ocáriz

D. Rafael Mozo Muelas

Dña. Nuria Barabino Ballesteros

En Madrid a 28 de noviembre de 2009

Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala el Rollo PA 10/09 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Valdemoro por delito contra la salud pública contra los acusados Eloy , nacido el 11-7-84 en la República Dominicana, hijo de Jesús María y Ana María, sin antecedentes penales, representando por el Procurador de los Tribunales D. Agustín Sanz Arroyo y defendido por el Letrado D. Mario Serrano Díez. y Florian , nacido el 15-11-74 en la República Dominicana, hijo de Nicolas y Carmen Nelia, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Esperanza Alvaro Mateo y defendido por la Letrada Dña. Maria Luz López Cepeda. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Natalia Corcuera Huisman .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que responden los acusados Eloy y Florian sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando que se impusiera, a cada acusado, la pena de 7 años de prisión y multa de 8.800 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia intervenida y costas.

SEGUNDO.- Las Defensas de los acusados en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados. La defensa de Florian subsidiariamemnte solicitó la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.1 del Código Penal .

TERCERO.- En último lugar se concedió la palabra a los acusados.

Expresa el parecer de la Sala la Magistrada suplente designada Ponente Dña. Nuria Barabino Ballesteros

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , que requiere de los siguientes elementos:

a) un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión.

Concurren en el supuesto de autos todos los elementos del tipo descrito que tiene como modalidades los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia, o auxiliares, como el transporte, y los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas o donación.

Así, la Jurisprudencia ha comprendido dentro del tipo objetivo la compra de drogas por encargo o la búsqueda de clientela, la custodia de drogas para otros, si la cantidad permite inferir el propósito de tráfico, señalando que la simple posesión no constituye una presunción "iuris tantum" de que la misma vaya a destinarse al tráfico (Sentencia del Tribunal Supremo de 17-9-2004 ), si bien el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (Sentencia del Tribunal Supremo de 11-3-2005 ).

En cuanto al objeto material del delito, lo son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, siendo la cocaína de las sustancias que causan grave daño a la salud. La cocaína, en efecto, es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente pasa a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. En idéntico sentido se pronuncia la Jurisprudencia de la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo, al considerar la sustancia referenciada como causantes de grave daño para la salud.

También ha de concurrir la falta de la autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de estas actividades.

El elemento subjetivo del injusto, consistente en la vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, siendo la mera tenencia con fines de tráfico suficiente para constituir la infracción, encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. La Jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los límites ya aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, posesión de sumas de dinero incongruentes con su posición económica, ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto, señalando reiterada Jurisprudencia que el sólo dato de la cantidad es significativo cuando supera la destinada a cinco días de consumo diario (Sentencias del Tribunal Supremo de 16-10-2003, 11-3-2005 y 15-12-2006 ), exigiendo el dolo tanto el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o un psicotrópico de tráfico prohibido, que, desde luego, concurre en el supuesto enjuiciado, y la resolución de ejecutar actos de tráfico, que también considera la Sala que concurre.

La prueba con la que ha contado la Sala para la inclusión de los elementos descritos en la conducta de los acusados consiste en los testimonios de los funcionarios de policía nacional que intervienen en relación a los hechos y que han descrito con precisión todas las actuaciones que llevaron a cabo el día de los hechos desde el momento en que se articula el inicial dispositivo policial en las inmediaciones de la Discoteca "Drimagos Latino" hasta que se produce el hallazgo del paquete con cocaína en el interior del taxi y la detención de los acusados, manifestaciones que son coincidentes en el núcleo sustancial del relato. Los testimonios de los policías nacionales números NUM001 , NUM002 y NUM003 se producen prácticamente en los mismos términos: Que se había montado un dispositivo policial en las inmediaciones del bar discoteca antes mencionado ante la sospecha policial de que se traficaba o "movía" documentación falsa. Que salieron dos personas a la puerta del local y vieron como una de ellas le daba a la otra un paquete, tratándose de una bolsa de color negro. Que siguieron a ambas personas y que subieron un taxi al que siguieron hasta que lo intervinieron otros compañeros. Los testigos han declarado que desde que ven a los individuos hasta que suben al taxi no les pierden de vistas y los policías números NUM001 y NUM003 manifiestan que el paquete que ven inicialmente y el que luego es hallado en el taxi era de las mismas características, declarando el número NUM003 que se trataba del mismo paquete. Especialmente relevantes son las manifestaciones de éste testigo pues se encuentra presente durante todo el desarrollo de los hechos habiendo señalado que estuvo presente en todo momento tanto a la salida del bar, como en el seguimiento -primero a pie y luego en vehículo-, como luego en la parada del vehículo y cuando encontraron el paquete. Que no participó en el registro pero estuvo presente y lo vio. Que se encuentra la misma bolsa que vio al principio. Que las personas que iban en el taxi eran las mismas a las que había visto al principio cuando el intercambio del paquete. Ha declarado, también uno de los policías que participó en el registro del vehículo y también en el seguimiento del mismo una vez que los acusados ya habían accedido a dicho vehículo (policía número NUM004 ) y declara que encontró una bolsa negra con varias cápsulas dentro. Que el paquete esta debajo del asiento del copiloto en la parte de atrás por donde tendría los pies uno de los ocupantes. En similares términos se producen las manifestaciones del policía número NUM005 que también procede a registrar el vehículo, y, finalmente, el testimonio del inspector con carnet profesional número NUM006 que ordenó el inicial dispositivo y el seguimiento de los acusados se refiere al modo de llevarse a cabo el dispositivo policial.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que la declaración testifical en el juicio oral de los agentes policiales que hubieran tenido intervención profesional en los hechos puede constituir prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de no constar móviles espurios que permitan dudar de su veracidad (así, sentencias de 18-6-90 EDJ1990/6446 y 10-12-91 EDJ1991/11655 ). Esta última sentencia señala que las declaraciones de los policías en el juicio oral, vertidas con la contradicción y la inmediación necesarias para su apreciación por el Tribunal, constituyen una actividad probatoria, con un carácter inequívocamente de cargo, que permite su valoración por el Tribunal y con valor probatorio pleno, distinto del atestado, que carece de eficacia probatoria.

El Auto del Tribunal Supremo de 24-5-95 establece que "la consideración de mera denuncia respecto de las diligencias del atestado no impide que las declaraciones de los funcionarios policiales puedan ser tomadas en cuenta como manifestaciones de testigos en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio, tal como se desprende del art. 297.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (STS de 3 de diciembre de 1.993 EDJ1993/11053 ).

La defensa de Eloy ha cuestionado la actuación policial argumentando que nos hallamos ante la detención ilegal de los acusados y se ha se ha vulnerado, por ello, el derecho fundamental a la libertad ambulatoria que recoge el artículo 17 CE. A la vista de la prueba practicada en el juicio oral, la Sala no comparte lo expuesto por la defensa del citado acusado. Lo primero que ha de señalarse es que ha declarado como testigo el inspector con carnet profesional número NUM006 que ordenó le dispositivo de vigilancia en las inmediaciones de la discoteca Drimago Latino por sospecharse que pudiera traficarse con documentación. Así lo han declarado el resto de testigos aún cuando alguno de ellos (números NUM002 y NUM003 ) también refieren que se sospechaba que se pudiera traficar con drogas. La entrega de un paquete por parte de uno de los acusados a otro fue el dato del que parte el seguimiento que se realiza a ambos acusados dado que, por lo expuesto, esta conducta infundió sospechas a los agentes y, comunicada al inspector, éste decide que se siga a los acusados; labor que realizan los diferentes integrantes del dispositivo policial primero a pie y luego en vehículo una vez que Eloy y Florian suben a un taxi. No observamos irregularidad alguna en esta actuación policial como tampoco en el momento en que los policías deciden detener el taxi y proceder a su registro pues esta es una decisión propia de la fuerza policial que debe valorar la conveniencia de profundizar o no en la investigación iniciada con la entrega del paquete calificado sospechoso de un acusado a otro siendo razonable que se trate de recabar la mayor información sobre el proceso delictivo, y, en cualquier caso, se interceptó el vehículo en un lugar donde había mayor seguridad y poca afluencia de personas. Una vez detenido el taxi y registrado por los funcionarios policiales y hallado lo que parece droga, es cuando se produce la detención de los acusados por un presunto delito contra la salud pública.

Por otro lado, el informe emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, obrante a los folios 88 a 90, acredita la clase, peso y pureza de la sustancia ocupada a los acusados, en los concretos términos que se describen en el apartado de hechos probados de esta sentencia. Prueba cuya fiabilidad no ha sido impugnada por las defensas, y que por ello hace prueba plena acerca de la naturaleza y composición de la sustancia.

Nos encontramos, a la vista de lo expuesto, ante un supuesto de tenencia de sustancias estupefacientes destinadas a la venta. Sobre esta cuestión debe indicarse que, conforme a reiterada jurisprudencia, la posesión de sustancia estupefaciente para el tráfico es un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho enjuiciado. Así, elementos tales como la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación, falta de acreditación de la previa dependencia al consumo por parte del acusado, etc., llevan a la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente esté destinada al tráfico o al impune autoconsumo ( SSTS 9 diciembre 1994, 20 diciembre 1995, 4 octubre 1996 , entre otras muchas). Y en el presente caso, tras la prueba practicada, no hay duda alguna de que la cocaína que fue hallada en posesión de los acusados estaba destinada a la venta a terceros pues concurren datos indiciarios muy reveladores del propósito de los acusados de destinar la droga a su enajenación, como son el hallazgo en sí de la sustancia en poder de ambos acusados unido al dato muy significativo de que uno de ellos, Eloy , ha declarado en el juicio oral que ha consumido pero que no es consumidor habitual de drogas, y, en cuanto al otro acusado, Florian , los 532,03 gramos netod de cocaína intervenidos exceden con mucho de las previsiones de un consumidor habitual.

También ha señalado la Jurisprudencia que si concurre en el poseedor traficante la condición de consumidor debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal (Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2007 EDJ2007/213165 ), siendo el módulo determinante del autoconsumo para la heroína la previsión para cinco días y la cantidad media destinada al consumo diario, de 1,5 gramos (Sentencia del Tribunal Supremo de 19-9-2007 EDJ2007/175249 y 23-10-2007 EDJ2007/194941 ) para la cocaína. A lo expuesto hemos de añadir que la droga incautada se hallaba escondida bajo el asiento del copiloto del taxi al que subieron los acusados y que no hay constancia alguna de que Eloy y Florian disfruten de una situación económica actual que les permita la adquisición de tal cantidad de sustancia.

En consecuencia, en el presente caso concurren todas las exigencias requeridas para la existencia del tipo penal previsto en el artículo 368 del Código Penal , quedando todos los elementos indicados acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Autoría.- De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Eloy y Florian por haber realizado material y directamente los hechos que lo constituyen. Esta Sala ha llegado al pleno convencimiento de la autoría de los acusados tras haberse practicado prueba de cargo suficiente en el juicio en los términos señalados en el precedente fundamento jurídico

Así, como decimos, se han tomado en consideración las testificales de los policías nacionales que intervinieron en la operación que dio como resultado la detención de los acusados, así como en el registro que tuvo lugar en la vivienda de ésta, y prueba pericial sobre la sustancia intervenida.

TERCERO.- En la comisión de los hechos concurre la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6ª en relación con el 20.2 del Código Penal .

Es conocida la jurisprudencia que señala que la atenuante ordinaria que se describe en el artículo 21.2 del Código Penal exige que el culpable haya actuado a causa de su grave adicción a las sustancias, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de esa adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla, y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido. Cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 .

En el caso presente, ha declarado en el juicio oral una terapeuta de "Proyecto Hombre" quien manifiesta que Florian pidió entrar en el programa libre de drogas a su ingreso en el centro penitenciario apreciándosele en tal momento que se encontraba muy deteriorado y presentaba una grave adicción a la cocaína, Que entró en un grupo terapéutico Que el consumo de Florian no era esporádico, que venía de antes de su ingreso en prisión y presentaba cierta gravedad. A la vista de ello entendemos que ha quedado acreditado que el acusado, en la época en que cometió los hechos, padecía una adicción grave y prolongada en el tiempo que por podía condicionar su capacidad de actuar aún cuando desconocemos en qué medida siendo procedente la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción más que la atenuante del artículo 21.2 pues no puede concluirse que la adicción sea la causa desencadenante del delito cometido.

CUARTO.- Pena. Los hechos descritos y reconocidos integran el tipo imputado por lo que procede la condena de Eloy y Florian , condena que habrá de individualizarse en la pena de prisión de 5 años de prisión a Eloy y 4 años de prisión a Florian e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Se considera ajustada y proporcional a la conducta realizada la imposición de la pena expuesta en atención a la cantidad de droga que poseían los acusados y que ambos carecen de antecedentes penales; teniendo, además, en cuenta la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción en relación a Florian . Además procede imponerles la pena de multa por el valor de la droga incautada, fijándose una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes de prisión,( art. 53 CP ).

QUINTO.- Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Por lo que se decreta el decomiso de la sustancia aprehendida.

SEXTO.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Eloy y a Florian como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Eloy y con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción en Florian a la pena de cinco años de prisión a Eloy y cuatro años y de prisión a Florian y multa de 8.800 euros, con responsabilidad personal subsidiaria a cada acusado en caso de impago de 1 mes con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas por mitad.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonará a los acusados todo el tiempo que hayan estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.