Sentencia Penal Nº 132/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 74/2009 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2009-0004497

Procedimiento: ROLLO SALA- PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000074/2009- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000049/2007

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 7 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000132/2011

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO

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En Alicante, a dos de marzo de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día veinticuatro de febrero de dos mil once, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 7, seguida de oficio, por delito Contra la salud pública, contra el acusado Luis Antonio , con DNI NUM000 , hijo de Juan y de María, nacido el 14/08/1964, natural de Torre del Campo (Jaén) y vecino de San Juan (Alicante), con antecedentes penales a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que fue privado del 10/11/2006 al 11/11/2006, representado por el Procurador D. Francisco García Romeu-García y defendido por el Letrado D. José-Carlos Ruiz Sánchez; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Javier-Francisco Moltó Delgado; Actuando como Ponente el Iltmo. Sr. D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO, Magistrado Ponente de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 5688/2006 el juzgado de Instrucción núm. 7 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 49/2007 , en el que fue acusado Luis Antonio por el delito Contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 74/2009 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el Art. 368 del C. Penal, en la modalidad de sustancia qua causa grave daño a la salud, y la aplicación del párrafo 2º del Art. 368 del C.P ., siendo responsable el acusado en concepto de autor a tenor del Art. 28 del C.P . concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del Art. 22.8 del C.P . solicitando se le imponga la pena de DOS AÑOS , ONC.E. MESES y VEINTE DÍAS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRESCIENTOS SESENTA EUROS, con comido del dinero y sustancia intervenidas, así como el pago de las costas procesales.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicita la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha sido objeto de valoración conjunta y en conciencia.

Como seguidamente vamos a desarrollar, todas las pruebas practicadas apuntan en la misma dirección, es decir , que el acusado se dedicaba a la distribución al menudeo de sustancias estupefacientes.

Sucintamente vamos a referirnos al resultado de las distintas pruebas practicadas:

1º) Testimonio de los dos agentes de la Guardia Civil , con números de carnets profesionales NUM001 y NUM002 respectivamente, que practicaron la detención. Ambos manifestaron al Tribunal que la detención del acusado fue producto de la realización de una vigilancia estática en el lugar debido a que habían tenido conocimiento de la venta de drogas al menudeo en la Plaza de la Constitución de San Juan , observaron cómo el acusado se encontraba con otra persona (identificado posteriormente como Cirilo ) y aprecian un intercambio, es decir, como el acusado saca del bolsillo de su pantalón una bolsita de color blanco, que entrega al segundo , y recibe a cambio un billete de 50 euros, momento en que los agentes se acercan al lugar sorprendiendo a ambos individuos, recuperando una bolsita que Cirilo había arrojado dentro de unas cajas de cartón al percatarse de la presencia policial, y encontrando en poder de Luis Antonio otras tres bolsitas blancas que resultaron ser cocaína.

No se ha puesto de manifiesto ninguna circunstancia que reste fiabilidad al testimonio de los agentes de la Guardia Civil que observaron de forma clara la transacción realizada.

2º) Declaración de Cirilo . En su primera declaración ante la Guardia Civil, reconoce lo que vieron los agentes de la Guardia Civil, esto es, que es sorprendido in fraganti cuando compra cocaína al acusado , a cambio de 50 euros. En su testimonio ante el Instructor se afirmó y ratificó en la declaración prestada en la Guardia Civil, y ya en el plenario, pese a reconocer su firma, se desdijo afirmando que no recordaba haber declarado eso, y que pudo deberse al nerviosismo causado por la detención. La retractación de un testigo en el acto del juicio de la declaración inculpatoria para el acusado prestada ante el Juez de instrucción, no supone la ineficacia de dicha testifical como prueba de cargo. El Juez Sentenciador deberá analizar la verosimilitud de la primera declaración, compararla con la prestada en el plenario , e indagar sobre las razones de la retractación. Por tanto, se trata de una cuestión de valoración de la prueba practicada. Esta posición se refleja en una nutrida Jurisprudencia de la que es ejemplo la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2004, que nos recuerda que cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento , bien ante la policía o ante autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar Sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones , en todo o en parte , como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su Sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 de la L.E.Cr .), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma , y 2º, que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos.

El Juez a quo es quien tiene la posibilidad de ahondar en la valoración del testimonio, sus lagunas e incoherencias , y en las razones dadas para la alteración de la primera versión de hechos. Dada esta privilegiada posición, resulta exigible que de cumplida cuenta de los motivos de la solución adoptada, para que la Sala de apelación, que no goza de inmediación , pueda realizar de forma eficaz su función revisora. En otras palabras , y como manifiesta la ST.S. de 3 febrero 2009 : "es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante".

En este caso, la declaración prestada ante la Guardia Civil, cuyo contenido fue ratificado ante el Instructor, concuerda fielmente con lo declarado por los dos agentes a los que anteriormente hicimos referencia. Cuando en el plenario se solicitaron al testigo por el Ministerio Fiscal aclaraciones sobre el cambio en su versión de hechos , se mostró dubitativo, alegando primero, que no recordaba haber realizado tal declaración y después, que sería producto del nerviosismo, por ello, estimamos más creíble la primera declaración, de tal forma que consideramos que el testimonio vertido en el plenario podría ser falso, lo que determina, como interesó expresamente el Ministerio Público en la vista del juicio , que se remita testimonio al juzgado de Guardia a los efectos oportunos.

3º) Declaración del acusado. En la declaración policial, ratificada en instrucción y mantenida en esencia en el plenario reconoció que portaba cocaína, en concreto cinco gramos en una bolsa grande y otras dos más pequeñas , manifestando que es consumidor y que compraba cierta cantidad para consumirla durante varios meses porque le sale más barato, negando que realizara ninguna transacción cuando fue detenido, aunque reconoce que se encontraba junto a Cirilo .

4º) La naturaleza de la sustancia, peso y grado de pureza, en su caso, ha quedado acreditada por la pericial obrante en la causa, no impugnada y que ha sido practicada por laboratorio oficial conforme a los protocolos aprobados al respecto por Naciones Unidas , y con valor de prueba documental conforme al ordinal 2º del artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia relacionando la prueba practicada, estimamos acreditado que el acusado fue sorprendido cuando vendía droga a Cirilo, conducta que constituye un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en la redacción introducida por la Ley Orgánica 5/2010 .

SEGUNDO.- El delito contemplado en el artículo 368 del Código Penal se integra por la concurrencia de un elemento objetivo, determinado por la tenencia de la sustancia gravemente dañosa para la salud, y otro subjetivo, consistente en el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto.

En el presente caso, el elemento objetivo reseñado, es decir, la tenencia de la sustancia estupefaciente no plantea ninguna problemática pues el propio acusado reconoce desde el primer momento la propiedad y tenencia de la droga (aunque en menor cantidad) y así lo manifestaron en el plenario los agentes que intervinieron en la ocupación de la misma y en la detención del acusado , estando perfectamente acreditada la naturaleza de la droga aprehendida, por la prueba pericial practicada en la fase instructora, e introducida en el plenario a modo de prueba documental reproducida, (no impugnada por la defensa) al establecer, en relación con las 4 bolsitas incautadas, un peso neto de 5.120,0 miligramos de cocaína , con una pureza del 44% y un valor aproximado de 259,46 euros. En cuanto al elemento subjetivo, esto es, el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto , es evidente que también resulta acreditado por la prueba directa practicada (declaraciones agentes de la Guardia Civil y de Cirilo ).

Lógica consecuencia de ello, es que, al existir elementos de prueba suficientes como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución, se proceda la emisión de Sentencia de condena, tal y como solicitó el Ministerio Fiscal, por el delito contra la Salud Pública, en el escrito de calificación definitiva en el acto del juicio oral.

TERCERO.- Del citado delito es autor responsable, en grado de consumación, Luis Antonio , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal .

CUARTO.- En la realización de dicho delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8 CP . Como se refleja en la relación de hecho probados el acusado tenía dos condenas firmes por tráfico de drogas en la fecha de cometerse el delito enjuiciado.

QUINTO.- Procede imponer al acusado, conforme a la modificación introducida por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación definitiva la pena de dos años , once meses y veinte días de prisión, y multa de 370 euros, al imponerse la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal, en la redacción introducida por la L.O. 5/2010, al no concurrir ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 del Código Penal .

Procede el comiso de la droga y del dinero intervenido , que consideramos producto de la actividad ilícita.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también, por ministerio de la Ley, del pago de las costas procesales , conforme a los artículos 123 CP y 240 LECrim.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado en esta causa Luis Antonio, como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS, ONC.E. MESES y VEINTE DÍAS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRESCIENTOS SESENTA EUROS , comiso de la droga y dinero intervenido , y costas del procedimiento.

Dedúzcase testimonio a Decanato de la presente sentencia, Acta de Juicio Oral y declaraciones anteriores por si el testigo Cirilo hubiera incurrido en sus declaraciones en la comisión de un delito de falso testimonio.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-rubricado.- Don JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU , Doña Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Don DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO.