Sentencia Penal Nº 132/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 116/2010 de 28 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo: Procedimiento Abreviado 116/10

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción núm.2 de Manacor.

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 37/2003

SENTENCIA núm. 132/11

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DOÑA ROCIO MARTÍN HERNÁNDEZ

DOÑA CRISTINA DIAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 28 de noviembre de 2011

VISTO EN JUICIO ORAL Y PÚBLICO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidente Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y de las Ilmas. Sras. Magistradas Doña ROCIO MARTÍN HERNÁNDEZ y Doña CRISTINA DIAZ SASTRE, el presente Rollo de Sala núm. 116/10 dimanante del Procedimiento Abreviado 37/2003, tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Manacor, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Juan María con DNI núm. NUM000 , mayor de edad por cuanto nacido el día 20 de agosto de 1956, sin antecedentes penales, no privado de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Doña María Mascaró Galmes y defendido por el Letrado José Ignacio Herrero Cereceda. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Silvia Aige y la Acusación particular de Doña Dolores y Don Dionisio , representados por el Procurador Don Antonio Sastre Gornals y defendidos por el Letrado Don Gerad Pere Palmer. Ha sido Magistrado Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.

Antecedentes

1º/ Las presentes actuaciones se incoaron a raíz de querella interpuesta por Dª. Dolores y D. Dionisio contra D. Juan María por hechos indiciariamente constitutivos de un delito de estafa. La querella fue presentada en el Decanato de los Juzgados de Instrucción de Manacor en fecha 18 de septiembre de 2.002 y fue admitida a trámite por el J. de Instrucción nº 2 de aquella Ciudad mediante Auto de fecha 21 de octubre de 2.002.

Practicadas las diligencias que se estimaron oportunas , la Acusación Particular formuló sus conclusiones provisionales mediante escrito presentado el 4 de abril de 2.003; el Ministerio Fiscal formuló las propias mediante escrito fechado 7 de julio de 2.003; aperturado el juicio oral , la defensa dejó trascurrir el plazo sin evacuar conclusiones. Remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Penal, en fecha 10 de junio de 2.005 recayó sentencia absolutoria, que, tras recurso de apelación, fue anulada por Sentencia de la sección 2ª de esta Ilma. A. Provincial de fecha 24 de abril de 2.006. Devueltas que fueron las actuaciones al Juzgado de lo Penal , y tras renuncia del procurador y letrado de la Acusación Particular y nueva designación de oficio, fueron devueltas las actuaciones al Juzgado de Instrucción, que abrió el juicio oral ante esta A. Provincial; conferido traslado de las mismas a la defensa, de nuevo dejó trascurrir el plazo sin formular conclusiones.

Remitidas las actuaciones a esta Sala y admitidas que fueron las diligencias de prueba propuestas, tuvo lugar finalmente el acto de juicio oral el pasado dia 29 de septiembre de 2.011, con el resultado que es de ver en Acta.

2º/ La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts 248 y 250, 1 y 6 del C. Penal ; estimó autor del mismo al acusado Juan María , sin concurrencia de circunstancias modificativas, e interesó la imposición de la pena de 4 años de prisión, multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 30 E. con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; indemnización en la cantidad de 24.887 E ( 5.304 E en tanto cantidad efectivamente pagada por el Sr. Dionisio ; y la cantidad de 6.010 y 13.573 E importe de los cheques firmados como avalista por la Sra. Dolores ) así como en la cantidad de 91.053,33 E correspondiente al préstamo que tuvo que solicitar la querellante para evitar la subasta de su vivienda; así como al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

3º/ El Ministerio Fiscal, en el mismo trámite, se adhirió a las conclusiones definitivas de la Ac. Particular.

4º/ La defensa, en el mismo trámite , negó los hechos al modo en que se le imputaban e interesó la libre absolución. Subsidiariamente, y al entender que en cualquier caso serían constitutivos de un delito de estafa del tipo básico, interesó igualmente la absolución, por prescripción del delito.

Fundamentos

I./ En el trámite prevenido en el art. 786.2 de la Lecr ., la defensa de Juan María , planteó como cuestiones previas la vulneración del Derecho de defensa en relación con el principio acusatorio, acudiendo a tal fin a que en anterior acto de juicio ante el Juzgado de lo Penal y al inicio de su sesión, la anterior defensa de la acusación particular había retirado las agravantes específicas del art. 250 del C.Penal en relación al art. 248 ; que a la luz de las Sentencias recaídas en el Juzgado de lo Penal y posteriormente en apelación, tan solo se le podría acusar de un delito de estafa procesal, empero dicho subtipo no estaba contemplado en el escrito de acusación; por tanto, hoy únicamente podía imputarse a su patrocinado un delito de estafa simple o básico , que, amén de negado, como tal estaría prescrito.

La Acusación Particular por su parte descartó la vulneración del principio acusatorio, porque no acusaba por delito de estafa procesal, sino por un delito de estafa de los arts. 248 y 250. 1º y 6º, y que por ello el delito no estaría prescrito

El Ministerio Fiscal por su parte, que tan solo imputaba en sus conclusiones provisionales un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.Penal , no formuló alegaciones, al asumir que el delito propiamente imputado había prescrito.

La Sala difirió para Sentencia la Resolución de la primera de las cuestiones suscitadas , siendo ahora el momento de abordarla, para desestimarla.

En efecto; siendo cierto que en anterior juicio oral ante el Juzgado de lo Penal y cuestionada por la defensa la competencia de dicho órgano para el enjuiciamiento de los hechos, dado que la Acusación Particular imputaba la comisión de un delito de estafa agravado (art. 250 1ºy 6º ) castigado con pena de prisión de 1 a 6 años, dicha Acusación retiró las agravantes en cuestión en orden a que pudiera celebrarse el juicio, suscitándose seguidamente por la defensa la prescripción del delito de estafa básico (o, en tesis del Ministerio Fiscal, del delito de apropiación indebida), prescripción que fue asumida por la Juez "a quo" y decretada la absolución del acusado.

Interpuesto recurso de apelación , la Sala (sección Segunda de esta Ilma. A. Provincial) lo estimó, decretando la nulidad de la Sentencia en orden a que , una vez celebrado el acto de juicio oral, se dictara nueva resolución en la que , tras fijar definitivamente los hechos probados a partir del resultado de la prueba, resolviera lo procedente en cuanto a la prescripción alegada por la defensa.

Señalado nuevo acto de juicio, tuvo que suspenderse por renuncia de la representación y defensa de la Acusación Particular. Y, tras nueva designación de oficio, recayó proveído de fecha 8 de marzo de 2.007 (folio 149) dando traslado a la Acusación Particular para que manifestara si interesaba que la causa se devolviera al Juzgado de Instrucción, por cuanto a tenor de su calificación, correspondía conocer de la misma a la A. Provincial. Así lo interesó el nuevo Letrado de oficio, acordándose dar traslado del escrito a las restantes partes (M. Fiscal y defensa) para que manifestaran lo que estimaran oportuno. El Ministerio Fiscal evacuó el traslado, indicando que la competencia correspondía a la A. Provincial; por el contrario , la defensa dejó trascurrir el plazo sin efectuar manifestación alguna.

Por ello, mediante Proveído de 15 de junio de 2007 (folio 173), el Juzgado de lo Penal acordó remitir las actuaciones al Juzgado de Instrucción para que, si lo estimaba pertinente acordara la apertura del juicio oral ante la A. Provincial. Dicho Proveído fue igualmente notificado a la defensa , quien tampoco ninguna objeción formuló.

El Juzgado de Instrucción acordó la apertura de juicio oral para ante la A. Provincial, siguiendo la causa el trámite, sin que tampoco la defensa llegara a formular conclusiones provisionales , como tampoco lo había hecho inicialmente.

A la luz de lo expuesto, podría la Sala plantearse la corrección de lo acordado en proveído de fecha 8 de marzo de 2.007 por el Juzgado de lo Penal , que no se acomodaba a lo dispuesto en la Sentencia recaída en apelación, en tanto ordenaba la celebración del juicio y práctica de prueba a cargo del Juzgado de lo Penal. Mas, habrá de convenirse, también, que de plurales ocasiones ha dispuesto la defensa para excepcionar el error en que cursó la Juez de lo Penal, pues, lejos de ello, su inactividad procesal ha sido palmaria; por tanto, consentido el error con suficiencia , no puede hoy acudir a una pretérita renuncia , que a la postre habría de comportar la incompetencia de esta misma Sala para el enjuiciamiento de una estafa o apropiación indebida del tipo básico, e incompetencia nunca planteada por la defensa.

Por consiguiente, y sin necesidad de prolijos razonamientos y muy en particular sobre el alcance de la renuncia misma a las agravantes especificas en cuestión , la Sala estará a lo que resulte de las conclusiones provisionales, remontando así el incidente procesal suscitado -cierto- máxime en atención al muy sensible período temporal desde la interposición de la querella (casi 10 años), que orienta resolver cuando antes la pretensión penal ejercitada.

Y, sobre ella, la Sala abordará ulteriormente la cuestión suscitada atinente a la prescripción.

II./ Ya en sede de lo prevenido en el art. 741 de la L.E.Cr . cumple indicar que se ha ofrecido al Tribunal un proceloso acervo de cargo y descargo que ha descansado básicamente en manifestaciones de parte; al punto que la Acusación Particular, pudiendo hacerlo, ni siquiera introdujo como prueba documental múltiples de las aseveraciones fácticas contenidas en su escrito de acusación; es mas, no introdujo documento alguno, relegando a la Sala la tarea de seleccionar aquellos documentos obrantes en las actuaciones que tenían o podían tener correlación con las declaraciones realizadas por D. Dionisio y su madre Dª. Dolores . Tal tarea fue parcialmente enmendada por el Ministerio Fiscal (que cedió su turno de intervención a la Ac. Particular , en atención a ser mas grave su pretensión acusatoria, pues en sus conclusiones provisionales tan solo acusaba de un delito básico de apropiación indebida, y como tal , reconocidamente prescrito) al introducir los folios 8 a 20 y 54 de las actuaciones. En atención a ello y a que determinados puntos fácticos del enjuiciamiento tampoco resultaron controvertidos por la defensa, la Sala ha extendido su óptica valorativa a otros datos fácticos correlacionados con el resultado del interrogatorio y que quedaban asentados en documentos obrantes en las actuaciones. Empero, por ello mismo, también ha prescindido de otros documentos que no guardan relación directa adivinable en el resultado del interrogatorio mismo.

Primero .- Así, en orden a justificar la convicción de la Sala y motivar la razón de ser del relato histórico de la presente Resolución, ha partido el Tribunal del resultado de la prueba personal practicada.

De una parte , el acusado Juan María en acto plenario reconoció que, como ex director de banco, se promocionaba como prestamista en el periódico "Ultima Hora"; manifestó que Dionisio le solicitó un préstamo, "puede ser" de 6.000 E., pero que también le dejó otras partidas ( indicó que hubo operaciones en cadena); que la madre de D. Dionisio le firmó dos cheques como avalista de operaciones realizadas por éste; que el Renault Megane era la garantía de alguna operación, y lo tuvo en su poder, pero no devolvió el coche, porque el propietario se lo vendió después; que sobre los dos cheques impagados, ciertamente instó un juicio ejecutivo en Manacor , y se tuvo que embargar "ciertos bienes", y que luego se le pagó "algo"; y que no ha vuelto a tener contacto con los anteriores.

Por su parte, el testigo D. Dionisio sostuvo que como el acusado se anunciaba en el periódico, le solicitó un préstamo de 1.000.000 ptas. y lo afianzó con el Renault; que fue pagando cuotas mensuales hasta unas 800.000 ptas.; que entonces el acusado le dijo de reforzar la garantía, porque acababa de salir de una enfermedad grave, y de ahí los 2 cheques ( uno por importe de 1.000.000 ptas., y otro por importe de 2.258.350 ptas.), que avaló su madre, y que el acusado dijo que los cheques se romperían al acabar de pagar.

Sostuvo también que no tenía más préstamos que el de 1.000.000 ptas. Que el acusado se llevaba el coche con el pretexto de efectuar una comprobación de su Estado y después lo devolvía , hasta que al final ya no lo devolvió, lo que ocurrió después de haber firmado los talones. Que intentaron contactar con el acusado, pero ni contestaba al teléfono ni estaba en su casa. Exhibido que le fue el contrato de compraventa del Renault matrícula UX-....-ZX obrante al folio 209, fechado el 23 de julio de 1.999, no reconoció su firma, indicando que debía ser falsa. Que ignoraba el buen fin del procedimiento ejecutivo , aun cuando indicó que se embargó la casa de su madre y tuvieron que recurrir a un préstamo financiero de unos 90.000 E , ignorando la razón de tan elevada cantidad, porque de todo se encargó su madre, aunque en parte era para pagar al Sr. Juan María .

Finalmente, Dª. Dolores se pronunció en similar sentido por lo que al préstamo único de 1.000.000 ptas. a su hijo se refiere. Indicó al principio de su interrogatorio que cuando su hijo recibió el dinero, para el acusado no era suficiente garantía el coche, y le pidió que avalara los dos cheques; que entonces ella preguntó al acusado el porqué de tanto dinero (en alusión a los dos cheques por ella avalados) contestándole el acusado que como Dionisio estaba muy enfermo, por si le pasara algo, o no pagara, necesitaba una garantía mayor , y que ella entonces tendría que pagar; aun cuando después, a preguntas del Ministerio Fiscal , vino a sostener que avaló los dos cheques de autos después de que su hijo hubiera ya pagado una cantidad de alrededor de 800.000 Ptas., y que aceptó hacerlo así -en vez de abonar las 200.000 ptas. restantes- para apoyar a su hijo, firmando los cheques por mas cantidad (de la debida); que como su hijo ya había pagado alrededor de 800.000 ptas. y el acusado se había llevado el coche, decidieron dejar de pagar el resto, intentando infructuosamente ponerse en contacto con el acusado , que no respondía a las llamadas y tampoco estaba en el domicilio que conocían; que en el juicio ejecutivo se le embargó la casa y está en la calle. Que pidió un préstamo a una financiera y la financiera pagó al acusado, y ella se ha quedado sin casa.

Exhibido que le fue el folio 83 , reconoció que era su firma (citación de remate) y preguntada por qué no se personó en el juicio ejecutivo, sostuvo que ella entregó todos los papeles a su anterior abogado Sr. Cano , y que se sintió muy engañada por éste.

Segundo .- Sopesando la prueba personal practicada, y puesta en correlación con el resto de lo actuado y pese a la sorprendente inconstancia documental de los pactos alcanzados entre el Sr. Dionisio y el acusado ( fecha del contrato, intereses pactados, plazo de devolución, garantías etc.) , sobre lo que abundaría que, ni siquiera por vía de interrogatorio, sea a los testigos o al acusado, se quiso aflorar todo lo anterior en el acto plenario, la Sala se halla en condiciones de afirmar, cuando menos , la realidad del préstamo de 1.000.000 ptas. en el año 1.997, y cuya obligación de devolución nominal se instrumentalizó a través del cheque, por igual importe, datado el 18 de junio de 1.998 .

A ello orienta las manifestaciones del querellante, no contradichas por el acusado; a lo que se uniría la constancia de un primer ingreso bancario ya el 24-12-97 por importe de 25.000 ptas. en la cuenta de que era titular el acusado , lo que tampoco ha sido contradicho por éste, y que tan solo puede obedecer al cumplimiento parcial de la obligación de devolución a cargo del prestatario, pues no resultaría sensato presumir la existencia de dos diferentes préstamos, por igual cantidad, el uno plasmado en el título de constante referencia (cuya fecha es altamente sugestiva de haberse pactado la devolución a plazo de un año, si se pone ello en relación con las conclusiones provisionales elevadas a definitivas de la Acusación Particular, que vienen a situar el préstamo en fecha inespecífica comprendida entre los meses de junio y julio) y el otro carente del mas mínimo reflejo objetivo; sobre lo que habría de abundar el testimonio del anverso (y reverso ) del cheque por el precitado importe, que obra al folio 62 de las actuaciones , de fecha 18 de junio de 1998.

No se opone a lo anterior, lo que en principio cabría calificar de errática manifestación de quienes se han constituido en Acusación particular, al situar el libramiento y aval de los cheques de autos (para reforzar la garantía del vehículo , dicen) "después" de haber pagado ya unas 800.000 ptas.; ello no se cohonesta con la documental obrante a los folios 8 a 20 de las actuaciones : el último ingreso bancario data del 6-10-98, por tanto, es sustancialmente posterior al cheque de 18 de junio de 1998 , protEstado en tiempo y forma. Es llano pues que, aun cuando se ignore la fecha real del libramiento y aval , necesariamente tuvo que acontecer, como máximo, el 18 de junio de 1.998. Y, a esa fecha, salvo error matemático, D. Dionisio había abonado la cantidad de 298.750 ptas.

Tercero .- Mas enjundioso resulta inferir una finalidad de "mera garantía" del préstamo de 1.000.000 ptas. por lo respecta al último cheque de 2.258.350 ptas. , de fecha 26 de junio de 1.998 ( que obra testimoniado al folio 61) : así lo afirman los querellantes, lo niega el acusado al socaire de que existieron "otras operaciones".

En principio, habría de avalar la tesis de descargo la existencia misma del cheque. Mas, remontando la apariencia formal que tal título de valor desprende, tampoco puede ocultarse a la Sala que, pudiendo hacerlo por hallarse a su disposición, no haya aportado el acusado desde el inicio de las actuaciones el mas mínimo indicio del negocio jurídico causal subyacente al mismo , una vez negado por los querellantes la existencia de cualquier otro préstamo diferente al reconocido de 1.000.000 ptas. El "onus probandi" así parece exigirlo, en tanto los hechos negativos son de imposible acreditación , y era el recurrente quien en su caso se hallaba en inmejorables condiciones para acreditar lo contrario, al sostener la existencia de esas "otras operaciones" inespecíficas.

Y a ello habría de seguir que ninguna explicación ofreció ( cierto es que tampoco se le preguntó al efecto) de la razón por la cual, siendo el acusado el ejecutante en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Manacor (autos 447/98) consintió que se dejara sin efecto la traba sobre la finca registral nº NUM001 y otra tras haber percibido, acreditadamente, de las 3.258.350 reclamadas en concepto de principal (ante el impago de los dos cheques), tan solo la suma de 2.000.000 ptas. (como así desprende del folio 22, 23 de las actuaciones que incorporan fotocopias del Registro de la Propiedad, en correlación con el oficio remitido por "Sa Nostra" , obrante al folio 18 de las actuaciones seguidas ante el juzgado de lo Penal, y en correlación con sus propias manifestaciones de que cobro "algo" del total importe reclamado). Semejante liberalidad bien parece que reclamaba alguna explicación alternativa , nunca ofrecida.

Mas, a reglón seguido , tampoco convence a la Sala esa suerte de candidez de que hicieron gala los testigos, pues, de seguirse sus manifestaciones, y al margen de indicar que era una "garantía" no explican de manera razonable el porqué de librar y aceptar un segundo cheque por el concreto importe de 2.258.350 ptas.

¿ A qué obedecía semejante cantidad ? En principio, el más elemental sentido de autoprotección del propio patrimonio descarta que tal cantidad fuese elegida al azar por el propio acusado, y aceptada sin más por los testigos. Seguidamente, la Sala no puede ignorar que pugnaría al más elemental sentido común que ningún interés se hubiere pactado sobre el préstamo de 1.000.000 ptas. y, a no dudarlo, muy posiblemente extravasando abiertamente los tipos del dinero en el momento de concertarse el préstamo , por no acudir al eventual pacto de anatocismo. Mas, incluso atendiendo a tal premisa, tan extravagante es su resultado que, por lo insensato del mismo , no puede presumir sin mas que 2.258.350 ptas. sean los intereses devengados durante un año de la cantidad de 1.000.000 ptas., que habrían de resultar Superiores al 200 %. Cabría además aventurar otras hipótesis, vgr. que ese segundo cheque comprendiera , de nuevo el principal prEstado (1.000.000 Ptas.) mas los intereses paccionados (1.258.350) que habrían de superar ya el 100 %, ó , en última instancia, que envolviera un nuevo préstamo de dinero fiscalmente opaco que no se hallara en condiciones el acusado de acreditar por vías objetivas (vgr. transferencia bancaria). Son plurales las hipótesis que el concreto nominal sugiere.

En suma; partiendo el Tribunal de que la lógica impone concluir que ningún acto es gratuito, máxime cuando compromete al propio patrimonio, cumple afirmar que los testigos no han ofrecido una razón suficiente que permita homologar su tesitura de que ese segundo cheque de constante referencia, fuese, simplemente, mera garantía de la devolución del préstamo de 1.000.000 ptas. Múltiples incógnitas se suscitan al Tribunal ni siquiera intentadas aclarar por el letrado de la acusación particular (tampoco por el Ministerio Fiscal), que literalmente "olvidó" interrogar a los testigos, y muy en particular a D. Dionisio , sobre los pactos (esenciales o accidentales) del préstamo de 1.000.000 Ptas. de suerte que al conocimiento del Tribunal tan solo ha aflorado la cuantía del préstamo mismo.

Cuarto .- Por lo demás , obra acreditado al folio 54 de las actuaciones, que D. Dionisio era el titular del vehículo Renault Megane, matrícula UX-....-ZX , matriculado el 4 de abril de 1.997, sin que conste acreditado su transmisión al acusado al no haber reconocido el testigo su firma en el documento obrante al folio 209 de las actuaciones, y documento aportado en el anterior acto de juicio oral ante el Juzgado de lo Penal y sobre el que ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar la autenticidad de la firma controvertida. Obra al folio 80 y sig. la demanda de juicio ejecutivo instada por el acusado Juan María, presentada en el Decanato el 18 de diciembre de 1.998. Al folio 83, la citación de remate de Dª. Dolores y D. Dionisio, suscrita reconocidamente por Dª. Dolores . Al folio 85 obra la posterior Sentencia recaída en fecha 14 de abril de 1999 - de la que resulta la rebeldía de los entonces demandados-. Obra al reverso del folio 22 la anotación preventiva del embargo acordado sobre la finca registral nº NUM001, en virtud, leese, de providencia de 11 de marzo de 1999 que lo acordó sobre ésta y otra finca. Y obra en el anverso del mismo folio 22 , la inscripción de la venta efectuada en fecha 30 de noviembre de 2.000 por Dª. Dolores a la entidad mercantil "Finpain S.L." de la citada registral, por precio de 7.662.324 ptas. ó 46.051,49 E , y de la que resulta que la parte compradora retuvo el íntegro precio para el pago de las cargas que gravaban el susodicho inmueble ( hipoteca a favor de Dª Adelina, el embargo de autos, y del acordado en favor del Banco Español de Crédito y del Banco de Santander).

Cumple indicar ahora que ningún esfuerzo tangible ha llevado a cabo la Acusación Particular para adverar objetivamente que la finca registral aquí conocida fuese, efectivamente, el domicilio de Dª. Dolores . De la inscripción registral de la misma (folio 22) fluye que la finca es la señalada con el nº NUM004 de la CALLE000, y ese es el domicilio señalado en la demanda ejecutiva (folio 80) todo lo cual habría de abonar la certeza de las manifestaciones rendidas. Mas , al tiempo, de la hoja registral misma citada (folio 22) fluye que Dª. Dolores se halla domiciliada en el nº NUM005 de la misma CALLE000, y ese es, también, el domicilio que obra en el poder para pleitos, obrante a los folios 6 y sig. Se trataría por tanto de dos fincas diferentes, inmediatamente contiguas, empero sin constancia fidedigna en cual de ellas residía permanentemente la testigo, por tener en ella instalado el domicilio.

Y cumple indicar finalmente que tampoco la Acusación Particular ha desplegado el mas mínimo esfuerzo probatorio para acreditar la cuantía del préstamo concedido por "una" financiera , quiérese entender en referencia a la mercantil "Finpain S.L.", y única que puede presumir la Sala a la luz de la documental obrante al folio 22 de las actuaciones. Y, pese a ello, ni más ni menos que reclama una indemnización- por ese concepto- de 91.053,33 E, dícese para evitar la subasta de la finca, empero orillando paladinamente las restantes cargas inscritas sobre la finca registral de autos, sea a favor de personas físicas o jurídicas.

III./ Procede ahora detenerse en el delito de estafa, del que viene siendo acusado Juan María por la Acusación Particular y , por adhesión, el Ministerio Fiscal.

El Código Penal define la estafa en su art. 248.1 . Según este precepto, "comenten estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Los tres elementos principales que conforman el delito de estafa son: el engaño , el error y el acto de disposición patrimonial. A ellos se añaden el ánimo de lucro y la relación de causalidad.

Las SSTS 1469/2000 , de septiembre 2000, 1362/2003, de 22 octubre 2003, 564/2007, de 25 junio 2007, y 612/2009, de 25 de junio de 2009 entre otras muchas, recuerdan que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La Sala Segunda del Tribunal Supremo considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto , debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia , complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS de 17 noviembre 1997 indica que "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual , porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...". En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del Derecho penal , como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Existe estafa si el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad , sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral , lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( S.S.T.S. 12 mayo 1998, 2 marzo 2000, y 2 noviembre 2000, entre otras). Como dice la STS 628/2005, de 13 de mayo, "para que concurra la figura delictiva de que se trata , resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o Derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación".

Existe abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas, SS.T.S. 580/2000, de 19 de mayo (LA LEY 8156/2000 ), y 1012/2000 , de 5 de junio). Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero , que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción , cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado , no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable , por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (así, ST.S. 8 mayo 1996 ).

Añade la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa , el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( STS 1045/1994, de 13 de mayo ). Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte. Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria , no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere , el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

IV./ A partir de las precedentes consideraciones , correlacionadas con el presente acervo probatorio, considera la Sala que no se han ofrecido términos hábiles suficientes que permitan afirmar la existencia del delito de estafa , previsto y penado en el art. 248 del C. Penal, y en concreto la concurrencia de uno de los presupuestos esenciales de este tipo penal , cual es el engaño típico.

El Letrado de la Acusación Particular, por vía de informe, residenció el engaño en que el acusado dijo al Sr. Dionisio y a su madre Dª. Dolores que rompería los cheques y no los ejecutaría, y por el contrario no lo hizo; mientras el Ministerio Fiscal vino a polarizar el engaño en que, faltando tan poco por pagar del préstamo de 1.000.000 ptas. y abusando de la confianza existente, de la enfermedad del Sr. Dionisio, y de otras deudas que éste tenía, les hizo firmar los dos cheques de autos, diciéndoles no obstante que los rompería.

La Sala no puede compartir tal conclusión. Con independencia de que se desconozca cuando , realmente, se libraron y avalaron los cheques, es objetivamente inopinable que ello aconteció, a lo sumo , el 18 de junio de 1998; y, a esa fecha, como se ha dicho , el Sr. Dionisio tan solo había abonado la cantidad de 298.750 ptas. Sobre lo anterior, tampoco han explicado los testigos que relación adicional -y al margen de la meramente contractual- hubo entre las partes para justificar esa relación de confianza , como tampoco se ha justificado que la enfermedad padecida por el Sr. Dionisio poco menos le hubiera mantenido a las puertas de la muerte. La tesis del Ministerio Fiscal viene mas a rozar el Estado de necesidad de los querellantes al librar y aceptar los cheques (ni siquiera así planteado por la Acusación Particular) que el engaño mismo.

Empero es que, de atenerse a las palabras literales del Sr. Dionisio (" le dijo que una vez cobrada la totalidad de la deuda, rompería los cheques") tampoco puede entenderse colmado el engaño típico. En principio, ello habría de comportar la inexistencia de pacto sobre el plazo de devolución del principal (lo que no se ofrece verosímil); a lo que sigue que jamás se ha manifestado a qué alcanzaba la "totalidad" de la deuda -siempre referida al préstamo de 1.000.000 ptas. en su tesitura-, pues como precedentemente se ha expuesto, cabe descartar que el préstamo fuese gratuito (no es ello tampoco verosímil).

Desconociéndose por consiguiente cuando vencía el plazo de devolución del principal, mas el importe de los intereses pactados; y siendo llano que, a fecha de la interposición de la demanda, como mínimo y conocidamente era acreedor el acusado de la cantidad de 136.250 ptas. -siempre respecto al préstamo de 1.000.000 ptas.- no es posible colegir que la ejecución del cheque por igual importe pudiera comportar ese engaño previo o incluso concurrente al tiempo del libramiento y aval del mismo.

No va a cuestionarse aquí la mala fé del acusado , quien , amparándose en el titulo valor protEstado, dejó de consignar en la demanda presentada el 18 de diciembre de 1.998, que , a esta fecha, ya había percibido de los demandados la cantidad de 863.750 ptas. (se orilla aquí la retención del vehículo Renault, jamás devuelto) lo que indudablemente supuso un gravamen económico adicional en la traba acordada. Como tampoco va a cuestionar que, a raíz del conjunto de la dinámica desplegada por el acusado, D. Dionisio y Dª. Dolores resultaran efectivamente perjudicados. Simplemente se afirma por la Sala que, en cualquier caso, esa maniobra engañosa no se ofrece al Tribunal como previa o concurrente a la contratación misma, sino más bien posterior a ella, autorelevándose la Sala de examinar su potencial incardinación en la estafa procesal al descartarlo paladinamente la propia Acusación Particular (y , por adhesión, el Ministerio Fiscal).

V./ Lo hasta aquí afirmado, y una vez descartado que los hechos enjuiciados sean constitutivos del delito de estafa , aboca a afirmar lo supérfluo del análisis de las dos circunstancias agravatorias específicas postuladas, al tiempo del análisis de la prescripción alegada por la defensa.

VI./ Que procede declarar de oficio las costas procesales devengadas, de conformidad a lo dispuesto en el art. 240 de la L.E.Cr .

Fallo

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Juan María del delito de estafa de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.