Sentencia Penal Nº 132/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 55/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.-

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo: SUMARIO (Procedimiento Ordinario) nº 55 /2010

Proc.Origen: Sumario núm. 22/2010

Jdo.Procedencia: Juzgado de Instrucción Nº 19, MADRID

S E N T E N C I A Nº 132

Magistrados:

Pilar DE PRADA BENGOA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a quince de abril de dos mil once.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Cayetano , mayor de edad, nacido en Nkpologwu (Nigeria), el 05/agosto/1981, hijo de Francis y Rosa, con pasaporte núm. NUM000 ; representado por la Procuradora Dña. Marta Moyano Raso y asistido del Letrado Lucas González Hernández.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrado el pasado 13/abril/2011, se practicó como única prueba el interrogatorio del acusado, tras haber renunciado las partes al resto de la prueba propuesta y admitida.

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, inciso penúltimo, y 369.1.6º del C. Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera la pena de ONCE años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 48.398,58 euros, costas y comiso de la sustancia incautada. La pena privativa de libertad será sustituida por la expulsión conforme al artículo 89.1 del Código Penal una vez cumplida las 3/4 partes, sin posibilidad de volver a España por 10 años.

En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones en el sentido de subsumir los hechos en el artículo 368 Y 369.1.5ª del Código penal solicitando la pena de siete años de prisión manteniendo el resto íntegramente.

III. La defensa del acusado se adhirió a la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal pero interesó la aplicación de la eximente de estado de necesidad y que se dictara sentencia absolutoria; de forma subsidiaria, que se aplicara el párrafo segundo del artículo 368.2 del Código Penal .

Hechos

El día 30/julio/2010, sobre las 09:30 horas, Cayetano , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad nigeriana y en situación irregular en España, con NIE NUM001 , arribó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía aérea SWISS nº NUM002 , procedente de Zurich. Y cuando accedió al recinto aduanero, como les infundiera sospechas a los funcionarios que prestan el servicio de control y vigilancia, le efectuaron una radiografía comprobando que portaba, en el interior de su organismo, 73 cuerpos ovalados que había ingerido y que contenían, por una parte, 768,84 gramos de cocaína con una riqueza del 77,2% (43 bolas) y, por otra, 534,9 gramos de cocaína con una riqueza del 75,3%. Es decir, que el total de cocaína pura intervenida en el interior de su organismo fue de 402,77 y 593,54 gramos, respectivamente, lo que hace un total de 996,31 gramos de cocaína pura que hubiera alcanzado, en el mercado al por mayor, un precio de 48.398,58 euros.

La sustancia estupefaciente la transportó el acusado hasta España con el fin de que fuera destinada a la venta por terceras personas.

MOTIVACIÓN

Sobre los hechos

El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de las manifestaciones prestadas por el propio inculpado quien ha reconocido que lo que transportaba en el interior de su organismo era cocaína, que ingirió las bolas en África; iba a percibir por ello la cantidad de 4.000 euros, que aplicaría al pago de una deuda de 6.000 euros que había contraído tras el préstamo que un amigo le efectuó para sufragar los gastos de una intervención quirúrgica a la que debía someterse su madre por padecer un cáncer de pecho; tenía en hacerla llegar a España y que iba a ser destinada a la venta de terceras personas. Además, consta en la causa una radiografía que le fue efectuada al acusado con su consentimiento y que avala su testimonio.

En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 36 a 41 de la causa), extremos que no son cuestionados en modo alguno por la defensa del procesado. El valor de la droga consta al folio 53.

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368, penúltimo inciso, y 369.6º y 374 del C. Penal . Actualmente, tras la entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010 de la Ley Orgánica 5/2010 , que modifica el Código Penal, tal conducta está sancionada en los artículos 368 y 369.1. 5ª , preceptos que son de aplicación al ser más favorables al reo, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera . Pues, en efecto, el acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud.

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues el acusado transportaba un total de 996,31 gramos de cocaína pura, cantidad sin duda superior a la de 750 gramos que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

En efecto, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico ( SSTS 22-VI-1995 ; 29-XII-1997 ; 12-V y 4-XII-1998 ; 3-III , 27-V y 6-VII-1999 ; y 2-I-2001, entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida al acusado obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

Segundo .- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (artículo 28, párrafo primero, del Código penal ).

Tercero .- No concurren en le acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Los requisitos para apreciar el estado de necesidad, como refería la STS 806/2002 de 30 de abril , como eximente, son los siguientes:

A) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción puede apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

B) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

C) Que el mal daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que " a posteriori" corresponderá formular a los tribunales de Justicia.

D) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y,

E) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual ( STS de 15 de diciembre de 2000 )).

La STS de 28 de marzo de 2005 disponía " El primero de los requisitos que exige la eximente de estado de necesidad, imprescindible para su aplicación como completa o como incompleta, es la existencia de un estado o situación de necesidad, que aparece como un conflicto entre dos bienes o intereses, de manera que para salvaguardar uno de ellos resulte imprescindible lesionar el otro.

Para apreciar tal situación es preciso, en primer lugar, que el mal que amenaza la integridad del bien jurídico que se trata de salvar mediante la lesión del otro bien en conflicto, se presente como real, grave, actual o inminente, es decir, que sitúe al sujeto ante la necesidad de actuar para evitar la inmediata lesión, y que, en segundo lugar, se compruebe en la medida de lo posible que el autor ha agotado los medios alternativos que razonablemente puedan considerarse a su alcance para evitar el mal que amenaza, antes de acudir a la comisión del hecho delictivo ".

La jurisprudencia ha señalado que no se estima en situación de angustia o estrechez económica, no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones. Debe actuarse a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de un apuro económico, más o menos agobiante, que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar podría utilizar, que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico.

En el tráfico de drogas, específicamente, se considera de difícil aplicación, incluso como eximente incompleta, pues no cabe hablar en dicho delito de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice que se quería evitar. El tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que sea, de ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico.

Cayetano sostiene haber actuado por estado de necesidad. Dijo haber ingerido las bolas con cocaína porque iba a percibir por ello la cantidad de 4.000 euros que aplicaría al pago de una deuda de 6.000 euros que había contraído con un amigo, amigo que le había efectuado un préstamo de 6.000 euros para sufragar los gastos de una intervención quirúrgica a la que debía someterse su madre por padecer un carcinoma de mama en su pecho izquierdo. Aporta documental médica que lo acredita. Ello no obstante, no apreciamos que se den los requisitos exigidos para la aplicación de la eximente de estado de necesidad (ni completa, ni incompleta) pues, con independencia de que el mal causado, conforme a la doctrina examinada, no sea mayor que el que se trataba de evitar, no se ha justificado que su situación financiera pueda considerarse lo suficientemente angustiosa como para calificarla de penuria o de indigencia. Tampoco como difícil pues basta tener en cuenta que el acusado reside en España desde hace diez años, tiene permiso de residencia y trabajo, regenta un locutorio en Málaga y se dedica también a la compra-venta de piezas de vehículos de segunda mano. Además, no ha acreditado la realidad de ese supuesto préstamo por importe de 6.000 euros, tampoco que él (ni otra persona) haya sufragado los gastos de la intervención quirúrgica a la que debía someterse su madre en el Safewell Medical Hospital el día 12-08-2010(el 50% que le exigían de forma anticipada), consta a través de dicha documental que la madre tenía un seguro médico y se sabe que no cubría el importe total de la intervención (1.477.707,00 Naria) pero se desconoce la cobertura real.

Tampoco consta la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad por él alegada recurriendo a vías lícitas; téngase en cuenta al respecto que en tal situación se encuentra un número considerable de personas que no recurren a vías ilícitas; el hecho de que su madre padeciera tan grave enfermedad no justifica su comportamiento pues en nuestro país tendría derecho a la asistencia sanitaria gratuita(consiste esta en la prestación de los servicios médicos y farmacéuticos necesarios para conservar la salud) aunque estén irregulares e incluso aunque no esté empadronado en el ayuntamiento de la ciudad donde se vive su hijo; no consta que haya agotado otras vías para obtener el dinero para la operación (préstamo bancario, hipoteca de algún bien, búsqueda de cualquier trabajo lícito que le permitiera obtener recursos económicos suplementarios a los que ya percibe). En suma, no coocurren las exigencias analizadas.

Solicita la defensa del acusado la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 tras la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010 , que modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: « Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable . No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .» Es decir, acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópica.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 76/2011, de 23 de febrero , en relación con este segundo párrafo y teniendo en cuanta la jurisprudencia de la Sala sobre otros subtipos atenuados( por ejemplo regla 6ª del artículo 66.1 ; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 ; el apartado cuarto del artículo 153 , en las lesiones relacionadas con la violencia de género; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género; en el nº 3 del artículo 242 para el delito de robo; el artículo 318, apartado sexto -ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 -; el artículo 565 , en el delito de tenencia ilícita de armas)viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes:

-Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero );

-Las expresiones " circunstancias personales del delincuente " no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Dice la citada sentencia que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes;

-La motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. (Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero );

-La gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando;

-Estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo );

-En relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado el Tribunal Supremo que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el supuesto que examinamos en el factum se detalla que la cantidad de sustancia estupefaciente que transportaba Cayetano era de 996,31 gramos de cocaína pura. Supera no solo la cuantía de la notoria importancia sino, notablemente, la cuantía que esta Sala ha establecido como de menor entidad a efectos de aplicar el párrafo segundo (cantidades que no superen los 250 gramos de cocaína pura ) del artículo 368 del Código Penal en aquellos caos en los que, además, la droga es transportada por el acusado en su organismo lo que constituye un grave riesgo para su salud. Por otra parte, lo expuesto anteriormente en relación con el estado de necesidad y la no acreditación de los presupuestos fácticos, impide considerar que concurran en el acusado unas circunstancias especiales que denoten una menor culpabilidad.

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad), procede fijarla en seis años y un día de prisión conforme a los criterios mantenidos por esta Sección en otras resoluciones para cantidades de cocaína pura comprendidas entre 750 y 3.000 gramos. Además se le impone la multa del tanto del valor de la droga.

No procede aplicar el artículo 89 del Código penal al poseer el acusado permiso de residencia.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente (artículo 374 del Código penal ).

Cuarto .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código penal ).

Fallo

Condenamos a Cayetano como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en su modalidad de notoria importancia, a las siguientes penas: seis años y un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 48.398,5 8 euros (cuarenta y ocho mil trescientos noventa y ocho euros con cincuenta y ocho céntimos de euro). Además abonará las costas del juicio.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días .