Sentencia Penal Nº 132/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 64/2011 de 01 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00132/2011

Rollo de Apelación: RP 64/11-S

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado 399/2010

SENTENCIA Nº 132/2.011

En la ciudad de Pontevedra, a uno de Septiembre de dos mil once.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y los Magistrados DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y D. LUIS CARLOS REY SANFIZ (Sustituto), las actuaciones del recurso de apelación nº 64/11, seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado nº 399/10, sobre DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, y en el que han sido partes, como apelante, Paulino , representado por la Procuradora Sra. Tomás Abal y defendido por la Letrado Sra. Gómez Chantada, y, como apelados, el Ministerio Fiscal y Susana , representada por la Procuradora Sra. Torres Alvarez y defendida por la Letrado Sra. Rey González. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS REY SANFIZ, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra dictó Sentencia con fecha 1 de Febrero de 2011 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: "Resulta probado y así se declara que en sentencia de fecha 17.3.2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orense en el seno del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 133/08, se aprobó el convenio regulador suscrito entre Paulino y Susana, según el cual, Paulino se obligaba a abonar la suma de 150 euros dentro de los quince primeros días de cada mes , a Susana en concepto de pensión alimenticia para el hijo común menor de edad; cantidad que se habría de actualizar anualmente conforme al IPC.

Paulino, pese a tener conocimiento de la obligación que asumió y con capacidad económica para ello, no abonó la cantidad debida en concepto de pensión alimenticia desde abril de 2008 hasta enero de 2011 , este último mes incluido. Tampoco abonó la mitad de los gastos extraordinarios acreditados que ascendió a 72,33 euros."

SEGUNDO.- En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Paulino como autor de un delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 227,1 del Código Penal ; a la pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros con al responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular; debiendo indemnizar a Susana por las cantidades debidas en concepto de pensión de alimentos hasta enero de 2011 incluido, en la suma de 5004,21 euros y en 72,33 euros por la parte que le corresponde por gastos extraordinarios."

TERCERO.- Por la representación procesal de Paulino , se formuló, en tiempo y forma, recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo , se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo.

ULTIMO.- En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia condena a Paulino como autor de un delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas a la pena de nueve meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con abono de una responsabilidad civil a Susana en la suma de 5004.21 euros en concepto de pensión de alimentos debidos desde mayo de 2008 hasta enero de 2011 incluido, más 72,33 euros por los gastos extraordinarios impagados acreditados. Frente a dicha Sentencia se alza Paulino, y con invocación de error en la valoración de la prueba en cuanto a la capacidad económica del recurrente y, por consiguiente, infracción de precepto legal por indebida aplicación del Art. 227 del Código Penal, solicita, principalmente , la revocación de la Resolución recurrida debiendo declararse su libre absolución.

Subsidiariamente, solicita fundamentalmente 1) que se estime la apreciación de una atenuante por Estado de necesidad, de conformidad con el artículo 21.1 del CP en consonancia con el art. 20.3 y art. 21.6 del CP, denegada en la Sentencia de instancia; 2) una nueva cuantificación de la indemnización por la responsabilidad civil derivada del delito , detrayendo del mismo el ingreso de 400 euros extras efectuados con anterioridad a la fecha de los hechos, los gastos extraordinarios y la pensión alimenticia debida con posterioridad a la presentación de los escritos de acusación, que no la habrían incluido.

Se han opuesto al recurso, el Ministerio Fiscal y Susana .

SEGUNDO .- En primer término, viniéndose a invocar error en la valoración de la prueba, el análisis efectuado por el Juez a quo atendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora no puede ser sustituido por la Sala en su labor de revisión, lo que no veda al Tribunal ad quem para analizar el discurso de racionalidad de la inferencia realizada por el Juzgador de instancia, así como controlar los medios de prueba en que se asienta.

Y como quiera que lo que se discute es el elemento subjetivo, ha de señalarse que el dolo consiste en el conocimiento por el agente de la obligación de pagar alimentos a sus hijos y su voluntad deliberada de no cumplirla. Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad , cuando se acredite la imposibilidad del pago de la prestación; en consecuencia, una interpretación correcta del Art. 227 del Código Penal exige la concurrencia de una voluntad dolosa o ánimo específico dirigido a incumplir los deberes asistenciales mínimos Impuestos en Resolución judicial, lo que exigirá que haya de constatarse en la causa no solamente el hecho objetivo del impago de las prestaciones económicas, sino también que ello se debió a causa imputable al obligado a prestarlos. Teniendo en cuenta que, del mismo modo que pesa sobre las acusaciones la carga de la prueba de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, al acusado corresponde la prueba de su insolvencia justificativa.

Sentado lo anterior, no se aprecia irracionalidad o defecto en la forma de razonar por parte de la Juez a quo, por cuanto ha valorado la prueba personal ante ella practicada (las manifestaciones del acusado y del denunciante), conjugado todo ello con la documentación obrante en las actuaciones. De ese análisis conjunto , el Juzgador aprecia que el acusado tenía una capacidad económica suficiente para hacer frente a los pagos de la pensión alimenticia a favor de su hijo menor , fijada en Resolución judicial, o, cuanto menos, para hacer efectuar pagos parciales de dicha pensión. Consta acreditado que el acusado dejó de pagar completamente la pensión alimenticia de hijo desde mayo de 2008 hasta enero de 2011, incluido. Argumenta el apelante que no tuvo recursos para hacer pago alguno y que ha tenido gastos de alquiler, agua, luz y que tiene que sostener una nueva hija habida con una nueva pareja.

Sin embargo, ello no obsta a que, tal y como declaró Paulino , el acusado reconocidamente cobró a partir de mayo de 2008 y durante 8 meses pensión por desempleo de 560 euros mensuales , también trabajó con la empresa FLORENCIO RODRÍGUEZ, durante un periodo inicial de 15 días y otros dos o tres meses posteriormente , percibiendo una cantidad, según declara el propio acusado, de 780 euros al mes. Trabajó desde noviembre de 2009 , durante un periodo de un año aproximadamente, durante cuatro horas diarias, percibiendo una suma mensual de 560 euros, y en una cafetería (a partir de julio) percibiendo 590 euros. Posteriormente ha Estado apuntado en el paro , cobrando en la actualidad 420 euros mensuales. Reconoció el acusado que , además de todo ello, tuvo otros pequeños contratos. Por tanto, el acusado dispuso, reconocidamente y sin duda alguna, de ingresos mensuales que le hubiesen permitido cumplir , siquiera parcialmente, con la responsabilidad alimenticia hacia su hija, sin tener que dejarla totalmente desatendida durante años, prestación alimenticia a la que venía obligado en virtud de Sentencia recaída en procedimiento judicial de guarda , custodia y alimentos de hijos menores, por lo que, este solo dato, sería lo suficientemente revelador como para afirmar la voluntad de incumplimiento.

Ninguna excusa, por lo demás , puede suponer el hecho de que ahora tenga una nueva hija de otra pareja que debe sostener, pues las obligaciones alimenticias existen respecto de los dos hijos menores, y tener un nuevo hijo no conlleva el ignorar absolutamente las necesidades del primero por el mero hecho de que no convivan con el progenitor y no se incardine en la nueva unidad familiar formada por el acusado. Por otra parte, si su situación económica era tan precaria como afirma, no se alcanza a comprender cómo no instó el correspondiente proceso de modificación de medidas para que se hubiera acomodado la pensión a su maltrecha economía.

A este respecto ha de tenerse en cuenta , además, como reiteradamente ha venido sosteniendo el TS, por ejemplo en su S de 13 de febrero de 2001, E.D.J. 2001/3065, que la alegación de inexistencia de delito por imposibilidad de pago "... no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la Resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias , el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida". Y, como se ha expuesto , los argumentos del recurrente no sirven para excluir tan sustancial elemento, lo que determina el rechazo del principal motivo de impugnación.

Finalmente, no es admisible la alegación de que el resarcimiento del perjudicado pudiese obtenerse de forma menos traumática por la vía civil. Tal y como indica la Sentencia de instancia, en el delito de abandono de familiar no existe requisito de procedibilidad para acudir a la vía penal, el haber acudido previamente a la vía civil. Por otra parte, ello sólo afectaría a la responsabilidad civil, y no a la circunstancia de que los hechos cumplen con los elementos del tipo de abandono de familia , razón por la que se condena y debe condenarse al apelante.

TERCERO .- Solicita subsidiariamente el apelante que se reconozca una atenuante por Estado de necesidad, dadas sus dificultades económicas, así como por la existencia de dilaciones indebidas.

Conviene adelantar que, si se hubiese dado una situación de imposibilidad económica realmente precaria, como la que se pretende y que no se ha acreditado , ello hubiese dado lugar principalmente a la inaplicación del tipo penal. Sin embargo, tal y como se ha expuesto, ha quedado acreditado que durante los años de incumplimiento el acusado no sólo ha tenido continuamente ingresos (ya sea por una relación laboral o por el cobro de la pensión por desempleo), en la mayor parte de ellos entre 780 y 560 euros. Reconociendo que, además de tales ingresos, tuvo otros pequeños trabajos, con lo que se le reconoce capacidad económica suficiente para haber hecho , siquiera, ingresos parciales, que no hizo en absoluto durante tres años.

El motivo debe ser, por tanto, desestimado , pues, además, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1991 (ponente Sr. Bacigalupo Zapater) , en relación a la eximente incompleta de Estado de necesidad, "la aplicación del artículo 8.7° del Código Penal, o de la eximente incompleta de estado de necesidad en su caso, presupone la existencia de un conflicto entre bienes jurídicos diversos. En este sentido el recurrente alega como situación de necesidad la imposibilidad de sostener a su familia. Pero, lo cierto es que la audiencia no ha considerado probada esta circunstancia", y en el presente caso, no se ha acreditado una situación de indigencia que impidiese a Paulino cumplir, sino de ingresos suficientes para, siquiera parcialmente , haber cumplido con sus obligaciones alimenticias hacia su hijo, con lo cual el motivo debe desestimarse. De la misma manera la S.T.S. 21 de enero de 1986 (Ponente Sr. Vivas Marzal) indica , en referencia al Estado de necesidad, que en los hechos probados "no se hace la menor referencia, ni se halla huella, atisbo o asomo que permita construir una hipótesis conforme a la cual, el acusado o su familia, al tiempo de ocurrencia de los hechos, se encontraran en una asfixiante y agobiante situación de penuria, careciendo de lo indispensable para el sustento y demás necesidades primarias y perentorias de la vida; con lo que , ausente el primer y capital requisito -la necesidad- de la referida eximente -completa o incompleta-, procede la desestimación del primer motivo citado amparado en los preceptos adjetivos y sustantivos antes citados".

Tampoco pueden apreciarse circunstancias que justifiquen la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Efectivamente, como dice, entre otras muchas, la ST.S. de 17 de octubre de 2002 "Ese Derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones bastantes que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre , supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado , que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SS. del TEDH, de 7 de mayo y 4 de julio de 2002, del T.C. 133/1988, de 4 de julio , y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras)".

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, no se aprecian dilaciones indebidas en el procedimiento teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso; no apreciándose por este Tribunal paralizaciones notorias ni relevantes como para considerar vulnerado tal Derecho fundamental. Siendo el único periodo de dilación el existente desde marzo a noviembre de 2009, debida únicamente a la necesidad de localizar al acusado , dilación, además, que no supuso paralización alguna de las actuaciones judiciales, como así consta en los folios 52 a 110.

CUARTO .- Pretende el apelante , finalmente, una disminución en la cuantía de la responsabilidad civil impuesta en Sentencia. Alega el recurrente que habría que excluir de la misma el importe relativo a los gastos extraordinarios y a la deuda alimenticia impagada después de presentarse los escritos provisionales de acusación por la acusación particular (el 12 de mayo de 2010) y el Ministerio Fiscal (el 3 de junio de 2010). Esta pretensión la sustenta con el argumento de que el acusado debe conocer previamente de qué se le acusa, mientras que, por el contrario, la Acusación Particular sólo habría solicitado la responsabilidad civil del acusado por las cantidades correspondientes a las pensiones alimenticias impagadas hasta mayo de 2010 y sólo sorpresivamente en trámite de conclusiones solicitó la inclusión de las pensiones impagadas hasta el Juicio Oral, sin que el Ministerio Fiscal por su parte modificase su escrito de acusación en el Juicio. Finalmente , indica que con anterioridad a la fecha de inicio del impago de la deuda alimenticia, el apelante habría entregado voluntariamente 400 euros de más en una de las mensualidades, por lo que esos 400 euros deben deducirse del importe de la responsabilidad civil.

Los argumentos del recurrente no pueden tener acogida. En primer lugar, tanto el escrito de calificación provisional de la Acusación Particular como el del Ministerio Fiscal ya incluían en concepto de responsabilidad civil, no sólo la cuantía de las pensiones totalmente impagadas entre mayo de 2008 y mayo de 2009, sino también la cuantía de las impagadas con posterioridad a la presentación de los mismos. Así indicaba la primera, en escrito de 12 de mayo de 2010 , que el acusado deberá indemnizar la cantidad de 3.927,95 euros "así como las cantidades que se vayan devengando", y el Ministerio Fiscal, en escrito de 3 de junio de 2010, que el acusado deberá indemnizar a Susana la cantidad de "3.927,35 que se corresponden hasta Enero de 2.009 y en la cantidad que se determine posteriormente desde esa fecha hasta la Sentencia", conclusiones que se elevarían posteriormente a definitivas.

Por otra parte y en cuanto a la condena del acusado al pago de 72,33 euros en concepto de gastos extraordinarios, hemos de decir que la Acusación Particular incluyó ya dichos gastos en su escrito de acusación , haciéndose referencia tanto a las cantidades en concepto de pensión alimenticia como a los gastos extraordinarios, a los que también ha de hacer frente según el convenio regulador (f. 16), reclamándose en concepto de responsabilidad civil todas las cantidades impagadas, petición a la que se adhirió el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas , por lo que la condena del acusado al pago de lo gastos que han sido debidamente acreditados no supone indefensión alguna a éste. Como indica el artículo 227 CP, "la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudada", y es que por otra parte dejar fuera de la presente causa dichos gastos extraordinarios resultaría perjudicial para el acusado ante una eventual nueva formulación de acusación por tal motivo.

Finalmente, el apelante realizó en el mes de marzo de 2008 un pago de 400 euros extras que deberían restársele del importe total de la responsabilidad civil debida. Sin embargo, lo que se ventila en el presente procedimiento penal es la responsabilidad criminal por delito de abandono de familiar y la responsabilidad civil derivada del delito, esto es, por el incumplimiento de las prestaciones económicas debidas de acuerdo al artículo 227 CP, y no abarca a otras pretensiones indemnizatorias, que atañen en este caso a hechos anteriores a la comisión del delito , sobre las que tampoco se ha realizado prueba, y que, por tanto, deberán ventilarse en la vía civil.

ULTIMO : De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Paulino, contra la Sentencia de 1 de febrero de 2011 dictada por el juzgado de lo Penal Nº 2 de Pontevedra en autos de PA Nº 399/2010, que se confirma, con declaración de oficio de las costas del Recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-ponente, D. LUIS CARLOS REY SANFIZ (Sustituto) , habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fé.