Sentencia Penal Nº 132/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 59/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00132/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON

Domicilio: UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Telf: EL CID, 20

Fax: 987230006

Modelo: 987230076

N.I.G.: 213100

24089 37 2 2011 0302798

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000059 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000171 /2011

RECURRENTE: Gervasio , Petra Y Andrea

Procurador/a: JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ, FRANCISCO JAVIER TIRADO GAGO

Letrado/a: JOSÉ CARLOS IGLESIAS GONZÁLEZ, CONCEPCION TRABADO ALVAREZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 132/12

ILMOS. SRS.

D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente.

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado.

D. JESUS ANGEL SANTOS FERNANDEZ.- Magistrado-suplente.

En la ciudad de León, a quince de Febrero de dos mil doce.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado nº 171/10, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, habiendo sido apelantes-apelados Gervasio , representado por el Procurador D Juan Alfonso Conde Alvarez, defendido por el Letrado D. José Carlos Iglesias González; Petra , y Andrea , representada por el Procurador D. Javier Tirado Gato y defendidas por la Letrada Dª Concepción Trabado Alvarez; y apelado, el MINISTERIO FISCAL . Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS ANGEL SANTOS FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: "FALLO: condenar a Dª Petra como autora responsable de un delito DE SUSTRACCIÓN DE MENORES, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siendo éstas la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.5 del Código Penal y la atenuante de reparación del daño, artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación del derecho a ejercer el sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como a la pena de privación del ejercicio de la patria potestad de la menor Penélope por tiempo de DOS AÑOS.- CONDENAR a Dª Andrea , como autora responsable de un DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siendo éstas la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.5 del Código Penal y la atenuante de reparación del daño, artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación del derecho a ejercer el sufragio pasivo durante el mismo tiempo.- Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, causadas en el presente juicio se imponen a las condenadas de forma solidaria.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás parte por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera donde se procedió a su deliberación y fallo.

Hechos

UNICO.- Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del tenor literal siguiente "HECHOS PROBADOS: Primero. Que en fecha 22 de diciembre de 2005 se dictó Auto de Modificación del régimen de guardia y custodia por el que el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponferrada , encomendaba al ex marido de Dª Petra , D. Gervasio , la guarda y custodia de la hija común de ambos, la menor Penélope , todo ello motivado por los continuos incumplimientos por parte de Dª Petra del régimen de visitas que el padre, D. Gervasio , tenía atribuidos en sentencia del Juicio Verbal nº 612/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponferrada. Existen varias denuncias y sentencias en que Dª Petra es condenada por faltas de desobediencia, como consecuencia de dichos incumplimientos (Folios 112, 116, 121, 124, 127, 130, 135 y 140 de las actuaciones).- Segundo. Que el día 31 de diciembre de 2006, cuando Dª Petra debía entregar a la menor Penélope en el punto de encuentro de la entidad APROME de Ponferrada, para el cumplimiento del régimen de visitas atribuido al padre, no lo hizo, conscientemente y con el convencimiento de que actuaba de forma incorrecta, pese a haber sido requerida por la entidad antes citada al objeto de que entregara a la niña. Por ello, y contando con la colaboración de la otra acusada, Dª Andrea , trasladó a la menor a una ubicación desconocida, desatendiendo incluso su obligación de escolarización y sin informar del lugar donde se encontraba la menor al padre de la misma, hasta que el día 27 de febrero de 2006, Dª Andrea , entregó con el consentimiento expreso de la madre, Dª Petra , a la menor Penélope en la Fiscalía de Menores del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.- Tercero. Que Dª Petra ingresa por estos hechos en prisión, en la que permanece desde el 20 de enero de 2006 hasta el 28 de febrero de 2006. Que entrega una carta en el juzgado en el que informa que tiene intención de dar a conocer el paradero de la niña y que la va a entregar (folio 430 de las actuaciones). Que desde que se dieron estos hechos, y teniendo la guarda y custodia del padre, no ha habido más denuncias por ninguna de las partes."

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos en que descansa el pronunciamiento condenatorio de la sentencia impugnada en todo lo que no contradigan los que apoyan la presente resolución.

SEGUNDO.- Las respectivas representaciones procesales de las acusadas, Petra y Andrea , así como de la acusación particular, ejercitada en esta causa por Gervasio , interponen recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la primera instancia del presente procedimiento, a cuya estimación, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se opone el Ministerio Fiscal al interesar la íntegra confirmación de la resolución impugnada considerando que la misma es plenamente ajustada a Derecho.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso formulado por las apelantes se alega la ausencia de tipicidad penal de su conducta al resultar, según se arguye, de plena invocación la teoría del error y, por tanto, encontrar amparo su acción en las previsiones que a tal efecto contempla el artículo 14 del Código Penal .

El motivo no puede prosperar. El error alegado en el recurso (entendemos que de prohibición) sólo posee eficacia eximente cuando se acredite cumplidamente que el sujeto activo ignoraba, de modo racional, la antijuricidad de la acción típica al tiempo de su ejecución, cuestión ésta netamente valorativa que, como tal, requiere de un acentuado casuismo atendidas las circunstancias concurrentes en el agente así como la naturaleza de la prohibición quebrantada, de suerte, que, según constante jurisprudencia, cuando la acción vulnera elementales normas de convivencia cuya ilicitud no puede escapar al más básico de los razonamientos la invocación del error de prohibición resulta inevitablemente rechazable.

En este sentido, la STS 755/2003, de 28 de mayo , establece: "La doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación".

El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme.

En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996 -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud.

No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 14.3 tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre y, 16 marzo ; 12 diciembre y 18 noviembre de 1991 , entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril , que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( SSTS 11 marzo 1996 EDJ1996/1135 y 3 abril 1998 EDJ1998/), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( SSTS 12 noviembre 1986 EDJ1986/7239 y 26 de mayo de 1987 EDJ1987/4126)".

Sentado lo anterior, la desestimación del motivo sólo requiere recordar que, con anterioridad a los hechos que constituyen el objeto de esta causa, la madre de la menor resultó condenada en seis ocasiones durante un periodo inferior a un año por infracciones constitutivas de sendas faltas de desobediencia derivadas del incumplimiento del régimen de vistas establecido en resolución judicial firme y, sobre todo, que fue la propia apelante quien tanto en su comparecencia voluntaria ante el Juzgado de Instrucción ( folio 6) como en su primera declaración como imputada ( folio 36) reconoció abiertamente ser perfectamente conocedora de la naturaleza delictiva de su conducta, pese a manifestar que con ello únicamente pretendía proteger a su hija de los perjuicios que podría pararle la convivencia con su padre al modo expuesto en los informes psicológicos que desaconsejaban la relación de la menor con el progenitor custodio. La alegación debe ser rechazada.

CUARTO. - El segundo motivo planteado en el recurso formulado por las acusadas y las alegaciones primera y segunda del recurso interpuesto por la acusación particular son susceptibles de un tratamiento unitario habida cuenta que la discrepancia entre ambas partes orbita sobre la existencia y eficacia atenuante de las dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya concurrencia aprecia la Juzgadora a quo en su sentencia.

En primer lugar, la Sala considera procedente aplicar al supuesto enjuiciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( construcción jurisprudencial ya incorporada a nuestro derecho positivo) toda vez que la escasa complejidad del asunto y la conducta procesal de ambas acusadas no explican que desde la primera declaración judicial como imputada prestada por la madre de la menor ( 31 de diciembre de 2005) hasta el momento de dictarse esta sentencia hayan transcurrido más de seis años, máxime si, como ya hemos expuesto, dicha declaración era de claro signo autoinculpatorio y, por tanto, pocas dificultades ofrecía investigar los hechos objeto de esta causa.

En consecuencia, en nuestro caso, resultan nítidamente advertibles los dos presupuestos básicos a los que numerosas sentencias tanto del Tribunal Constitucional (por todas, SSTC 36/1984 EDJ1984/36 y 5/1985 EDJ1985/5 ) como del Tribunal Supremo ( SSTS 742/2003, 22-5 EDJ2003/30155 y 1456/2003, 8-11 EDJ2003/152593 ) someten la procedibilidad de estimar dicha atenuante: a) un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y b) que tal retraso no sea imputable a quien recurre.

Así, la jurisprudencia invocada considera criterios a evaluar para determinar la concurrencia o no de dilaciones indebidas: la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad, en relación con el caso concreto; los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad; la conducta de las partes en el curso del procedimiento; el interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora; y la actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal.

Por su parte, la STS 1497/2002, de 23 septiembre EDJ2002/35937 , nos recuerda: " (...)en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial"

Igualmente, la STS de 20 de marzo de 2007 EDJ2007/109982, ha añadido que " (...) no basta para la aplicación de esta circunstancia atenuante analógica el transcurso de un tiempo excesivo desde que ocurrieron los hechos hasta que se dicta sentencia. En todo caso, ha de realizarse el cómputo correspondiente desde que se cita a declarar como imputado al luego acusado y condenado. Solo desde este momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena".

A la luz de la anterior doctrina, hemos de concluir que la estimación de una dilación indebida no precisa, necesariamente, de un estudio pormenorizado de las actuaciones a los efectos de detectar los concretos periodos de tiempo en que la causa se encontró injustificadamente paralizada por defecto de impuso procesal, sino, únicamente, un contraste entre la fecha de la imputación formal de la infracción penal y la sentencia condenatoria, atendidas, en todo caso, la complejidad del asunto y la actuación procesal del condenado.

En definitiva, teniendo en consideración la fecha de la primera declaración prestada en sede judicial por la madre de la menor sustraída así como la de su detención por la Guardia Civil ( 20 de enero de 2006), y ponderada igualmente la naturaleza y escasa complejidad del objeto del proceso, la concurrencia de la atenuante estimada en la instancia resulta enteramente procedente en cuanto que la Sala considera acreditada ( per se ) una dilación indebida exclusivamente atribuible a la lentitud de los órganos jurisdiccionales, vicio procesal éste no imputable a las apelantes que, por tanto, conduce a apreciar la concurrencia de la circunstancia invocada y sin que, insistimos, huyendo de criterios formalistas, su estimación requiera en este caso de una pormenorizada enumeración de los concretos periodos de tiempo en que la causa estuvo injustificadamente paralizada.

Del mismo modo, esta Sala comparte el criterio de la Juzgadora a quo al entender aplicable la circunstancia atenuante de reparación del daño ex- artículo 21.5ª del Código Penal . A juicio de este Tribunal, la entrega voluntaria de la menor por parte de su abuela (siguiendo las instrucciones de su madre) supuso una efectiva disminución de los efectos del delito y, con ello, la plena restauración del orden jurídico previamente quebrantado; la "sustracción" ( como tal) implica la existencia de una decidida voluntad de apoderamiento definitivo que, en nuestro caso, resultó sólo episódica por la voluntad de ambas acusadas, habiendo sido, en todo caso, efectuada la entrega de la menor con una notable anterioridad al acto del juicio y, en consecuencia, la Sala no encuentra razones que inviten a privar a las apelantes de los favorables efectos una figura jurídica inspirada en el principio pro reo.

QUINTO.- Las alegaciones que apoyan el recurso de las acusadas en orden a la procedencia de reducir la pena en dos grados atendida la concurrencia de dos circunstancias atenuantes deben prosperar al contar con la cobertura legal que proporciona la regla 2ª prevista en el artículo 66.1 del Código Penal . Ciertamente, sentado que ninguna de las dos circunstancias atenuantes estimadas es susceptible de ser considerada como muy cualificada, su concurrencia permite rebajar la pena en dos grados atendida su entidad, cuestión ésta enteramente sometida al arbitrio judicial.

Dicho esto, al valorar la "entidad" de las circunstancias atenuantes son susceptibles de ponderación diversos factores. Así, la STS de 1 de junio de 2000 , matiza: "La operación de individualización penológica que resulte de estimar la concurrencia de dos circunstancias atenuantes no puede sustentarse en la gravedad del hecho, en sí, contundentemente antijurídica desde el plano material, sino también en las circunstancias personales del reo (...) lo que deja un margen de apreciación de su conducta que no puede atentar contra el principio de proporcionalidad ni entrañar un ejercicio de clarainsignificancia en la traducción penológica" ( en idéntico sentido, STS de 2 de noviembre de 2010 ) .

Admitida pues la valoración de las circunstancias personales de ambas acusadas al tiempo de la comisión del delito a los efectos de individualizar la pena, en su conducta resulta apreciable un ánimo netamente proteccionista ante el temor cierto ( fundado o no ) de que la convivencia de la menor con su padre ( de no fácil trayectoria personal) podría resultar perturbador para el adecuado desarrollo de la niña a la vista de los informes psicológicos que previamente habían recabado, circunstancia que, cabalmente, invita a morigerar el reproche penal, máxime si, como ya hemos expuesto, antes de iniciarse la ejecución del delito su madre compareció ante un Juzgado de instrucción para anunciar su decisión y explicar las razones que, a su juicio, la justificaban. Tal circunstancia debe dotar de una singular relevancia a la atenuante de reparación del daño habida cuenta que al tiempo de la entrega de la menor ( al menos subjetivamente) subsistía la angustia y el temor de las acusadas a que la relación con su padre perjudicara gravemente a aquélla y, por ello, entendemos que la rectificación voluntaria de su conducta debe ser privilegiada a la luz del principio de proporcionalidad de la sanción penal.

De igual modo, ya hemos expuesto que la indebida dilación de la causa en nada se justifica por razón de la complejidad de unos hechos abiertamente reconocidos por su autora desde, incluso, antes de iniciarse la investigación, circunstancia que no explica, en forma alguna, que el juicio oral se celebrara cinco años después desde que la imputada declarara en sede judicial asumiendo la responsabilidad penal de los hechos, conduciendo todo ello, en definitiva, a reputar la concurrencia de una circunstancia modificativa dotada de una singular entidad atenuante a los efectos previstos en el artículo 66.1.2ª del Código Penal .

Así, por las razones expuestas, procede estimar el motivo y, con ello, conforme al precepto invocado, imponer a ambas acusadas la pena inferior en dos grados a la señalada por la Ley al delito objeto de esta causa, cuya fijación establecemos en SEIS MESES DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICICO DEL DERECHO DE PATRIA POTESTAD POR TIEMPO DE UN AÑO respecto de la acusada Petra , y en SEIS MESES DE PRISION en el caso Andrea .

SEXTO.- El pronunciamiento de la sentencia impugnada en orden a la condena en costas resulta inatacable. La doctrina jurisprudencial es constante al reiterar que su exclusión en los delitos perseguibles de oficio sólo es procedente cuando la intervención en el proceso del acusador particular haya resultado notoriamente inútil o superflua o haya formulado pretensiones heterogéneas respecto de las conclusiones alcanzadas en la sentencia, circunstancias estas que, vistas las actuaciones, no concurren en nuestro caso y, en suma, la decisión de la Juzgadora a quo no precisa de una especial motivación al modo propuesto en el recurso.

SEPTIMO.- Finalmente, las alegaciones esgrimidas en el recurso interpuesto por la acusación particular en orden a la responsabilidad civil ex-delicto deben ser acogidas. En contra de lo manifestado en el escrito de impugnación del recurso formalizado por la acusación particular, el daño moral, en cuanto estado de aflicción personal perteneciente a la esfera íntima de quien lo sufre, no requiere desplegar prueba alguna destinada a acreditarlo al resultar inherente a la comisión del delito atendida la naturaleza y efectos del mismo.

En este sentido, la STS de 31 de mayo de 2000 considera que el daño moral "constituye una noción dificultosa, relativa e imprecisa (...) consistente en un sufrimiento o padecimiento psíquico. La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual ( Sentencia de 23 de julio de 1990 ), tales como la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia ( Sentencia de 6 de julio de 1990 ), la zozobra entendida como sensación anímica de inquietud, de pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre ( Sentencia de 22 de mayo de 1995 ), el trastorno de ansiedad, el impacto emocional, o la incertidumbre consecuente ( Sentencia de 27 de enero de 1998 ), así como el impacto, el quebranto o el sufrimiento psíquico ( Sentencia de 12 de julio de 1999 ).

Así se explica que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral ( STS de 21 de octubre de 1996 ), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración ( STS de 15 de febrero de 1994 ), o que la existencia de aquél no depende de pruebas directas ( STS de 3 de junio de 1991 )".

En nuestro caso, con apoyo en la anterior doctrina, la naturaleza de los hechos debe conducir, decididamente, a admitir la existencia de un notable estado de angustia, ansiedad e incertidumbre en el padre de la menor durante el periodo en que se prolongó la sustracción de su hija, aflicción ésta susceptible de reparación en cuanto plena acomodable en el ámbito del daño moral resarcible.

En consecuencia, considerando adecuada la cantidad solicitada en el recurso por esta categoría indemnizatoria ( 3.000 €) y atendidas cuantas circunstancias rodean el hecho punible, la alegación debe ser estimada conforme a lo previsto en los artículos 109 y 110.3º del Código Penal .

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Petra y Andrea así como de la acusación particular, frente a la sentencia dictada en la primera instancia del presente procedimiento abreviado, y. en su virtud, revocamos la resolución impugnada a los siguientes efectos:

1º) CONDENAMOS A Petra como autora responsable de un delito de sustracción de menores, ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal previstas en las reglas 5 ª y 6ª del artículo 21 del vigente Código Penal a la PENA DE SEIS MESES DE PRISION e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE PATRIA POTESTAD POR TIEMPO DE UN AÑO, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el plazo de seis meses.

2º) CONDENAMOS A Andrea como autora responsable de un delito de sustracción de menores, ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal previstas en las reglas 5 ª y 6ª del artículo 21 del vigente Código Penal , a la PENA DE SEIS MESES DE PRISION con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el plazo de seis meses.

3º) CODENAMOS A AMBAS ACUSADAS a abonar conjunta y solidariamente a Gervasio la cantidad de 3.000 € en concepto de responsabilidad civil derivada del ilícito penal objeto de condena en esta causa.

4º) COFIRMAMOS el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin hacer especial declaración respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.