Sentencia Penal Nº 132/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 18/2012 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00132/2012

Procedimiento abreviado nº 4038/2011

Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid

Rollo de Sala nº 18/2012

BENITO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 132/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA )

Dª Mª CRUZ ÁLVARO LÓPEZ )

En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 4038/2011 del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública contra don Ezequiel , con pasaporte panameño NUM000 , nacido el 23 de enero de 1990 en Panamá, y privado de libertad por esta causa desde el 11 de julio de 2011.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don Porfirio Quintanilla; y dicho acusado, representado por la procuradora doña Silvia González Milara y defendido por la letrada doña Luisa Montes Boyer; y siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal (CP ), reputando responsable del mismo en concepto de autor al mencionado acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 184.299,69 euros; así como que abonasen las costas procesales, y se decretase el comiso de la droga intervenida.

También pidió la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español durante diez años cuando accediese al tercer grado penitenciario o cumpliese las tres cuartas partes de la condena.

SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito del art. 368.2 CP , con la concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable del art. 21.1 en relación con el art. 20.6 CP .

Manifestando su acuerdo con la sustitución por la expulsión, así como su defendido.

Hechos

Sobre las 13:00 horas del día 11 de julio de 2011 el acusado don Ezequiel , de nacionalidad panameña, sin residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Iberia NUM001 , procedente de Panamá, trayendo en el interior de su organismo cincuenta y cinco envoltorios que contenían un total de 1.092,70 gramos netos de cocaína con una riqueza del 59,8%, que debía entregar a una persona no identificada.

La mencionada cocaína tiene u valor en el mercado ilegal de 30.844.61 euros en venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituye un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por la posesión de una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrita por España el 27 de julio de 1961 y ratificada por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendada por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que el acusado traía dentro de su cuerpo, con el peso y pureza descritos en el relato histórico, según informe del Laboratorio Farmacia de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folios 62 a 64), no cuestionado por la defensa, y al que se dio lectura en el juicio.

La posesión preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas viene acreditada por la cantidad intervenida, que excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona a su propio consumo, y además el acusado reconoció que debía entregar de otra persona.

El subtipo atenuado del art. 368.2 CP , alegado por la defensa, no es aplicación en este caso, porque la cocaína que trasportaba, equivalente a 620,76 gramos puros, aplicando en sentido más favorable el coeficiente de variación del +/- 5% a la riqueza media, no puede considerarse de escasa entidad, y la finalidad de obtener dinero para conseguir su deseo de cambiar de sexo no tiene parangón con el potencial daño a la salud pública que hubiera generado la droga de haber llegado al mercado ilegal, dados los gravísimos perjuicios personales, familiares, económicos y sociales que provoca.

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Ezequiel por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, según resulta de sus declaraciones (folio 26 y juicio), donde admitió que traía la cocaína; y el testimonio del policía NUM002 quien ante las sospecha generada por la actitud nerviosa del encartado, primero revisó su equipaje, con la oportuna autorización del técnico de aduanas, con resultado negativo, y después le invitó a realizar una radiografía, a lo que accedió voluntariamente, arrojando dicha prueba la presencia de cuerpos extraños en el cuerpo, procediendo a trasladarle al hospital donde expulsó la bolas, que fueron llevadas al laboratorio de farmacia para su análisis.

TERCERO.- La pretendida eximente incompleta de miedo insuperable del art. 21.1 en relación con el art. 20.6 CP no puede ser acogida.

La defensa la sustenta en el informe de la psicóloga del centro penitenciario Madrid-II (folios 46 y 47), tampoco cuestionado por el Fiscal, y que igualmente fueron leídos, que a su vez descansa en la versión del acusado respecto a que tras contactar por la red con un hombre que le ofreció el trasporte de la cocaína a cambio de dinero para cambiarse de sexo, y desplazarse a Colombia para ingerir los envoltorios, trató de desistir de su compromiso al conocer los riesgos que corría si se rompían las bolsas dentro de su cuerpo, siendo obligado al amenazarle con atentar contra su familia, la cual constituye una mera alegación exculpatoria carente del menor refrendo, y escasamente consistente con su anhelado cambio de sexo que le llevó a asumir traer la droga.

CUARTO.- Atendiendo, de un lado, al daño que a la salud pública habría generado la cantidad de cocaína intervenida de haber llegado al mercado ilegal, y el beneficio económico derivado del valor de la droga que asciende a 30.844,61 euros en venta al por mayor, que es el más beneficioso, y de otro al peligro asumido al traer la droga dentro de su organismo para tratar de alcanzar su ansiado cambio de sexo, que sirvió como condicionante impulsivo para aceptar el transporte, se considera que deben imponerse las siguientes penas de 4 años y 6 de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 5.000 euros de multa, con días 10 días de privación de libertad en caso de impago.

QUINTO.- Las penas de privación de libertad serán sustituidas por la expulsión del acusado del territorio español durante seis años, una vez que cumpla la mitad de la condena impuesta, tiempo que se considera suficiente para que comprenda las consecuencias negativas que comporta el delito, evitando la comisión de nuevos ilícitos por su parte y de otras personas a las que pudiera tentarse para transportar droga; con la advertencia que no podrá regresar a España en el referido plazo de 6 años, contado desde la fecha de su expulsión, y que si intentara quebrantar dicha prohibición será devuelto por la autoridad gubernativa en caso de ser hallado en la frontera, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad, o cumplirá el resto de la condena si fuere encontrado dentro de España.

SEXTO.- Las costas procesales deben imponerse al condenado, según el art. 123 CP ; y decretarse el comiso de la droga intervenida, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Ezequiel como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 5.000 euros de multa, con días 10 días de privación de libertad en caso de impago , y abone de las costas procesales.

Una vez cumplida la mitad de las penas privativas de libertad impuestas se sustituirán por la expulsión del acusado del territorio español durante seis años, con la advertencia que no podrá regresar a España en dicho plazo contado desde la fecha de su expulsión, y que si intentara quebrantar dicha prohibición será devuelto por la autoridad gubernativa en caso de ser hallado en la frontera, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad, o cumplirá el resto de la condena si fuere encontrado dentro de España.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará el tiempo de privación de libertad provisional sufrida por esta causa, sino se le hubiere aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.