Sentencia Penal Nº 132/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 111/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEGUNDA

MADRID

Rollo : 111 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de MADRID

Proc.Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 4979 /2011

SENTENCIA Nº 132/2012

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidenta:

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as:

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID , a ocho de Marzo de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 111 /2011 , procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 1 de MADRID, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA contra:

- Esther con PASAPORTE PORTUGUES nº NUM000 ; nacida el 14/02/1964 en MOZAMBIQUE; hija de ANTONIO y de MARIA.

En prisión por esta causa desde el 8-08-2011.

Ha estado representada por la Procuradora Dª MARIA LORETO OUTEIRIÑO LAGO y defendida por el Letrado D. ANTONIO MARTIN PATIÑO .

Ha actuado como acusación el Ministerio Fiscal.

Es ponente de la causa el Magistrado D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, artículos 368 y 369.5º del Código Penal .

Consideró responsable en concepto de autora a la acusada, artículo 28 C.P .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.000 €.

Pago de costas.

Comiso de la droga.

SEGUNDO. - La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendida.

Hechos

Sobre las cinco de la tarde del 8 de Agosto de 2011 llegaba al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Lima (Perú) la acusada Esther , nacida el 14 de Febrero de 1964, y sin antecedentes penales.

La citada llegó a la Terminal I de Barajas en vuelo de la compañía aérea Air Europa con número de identificación NUM001 .

La pasajera traía en su poder una bolsa de mano marca Samsonite de color marrón y beige, con unos dobles fondos en los que se había colocado cocaína con un peso bruto de 4.460 gramos, y un peso neto de 4180 gramos, y con un índice de pureza del 62,7%, lo que hace un total de 2.620,86 gramos.

La droga que la acusada pretendía introducir en nuestro país para su posterior distribución habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 369.603 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados, y los que en conciencia ha llegado este Tribunal, en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo, promuevan, favorezcan, o faciliten, el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

En el presente caso dicho delito viene referido a 2.620,86 gramos de cocaína, según el relato de hechos probados, que ha quedado acreditado a través de la prueba a que posteriormente se hará referencia.

El delito se ha cometido al participar la acusada en el transporte de la droga desde Perú hasta España, para su distribución en nuestro país. A este respecto, debe tenerse en cuenta que según el Tribunal Supremo la posesión o tenencia en funciones de depositario de la droga con fines de transporte, y el transporte mismo, siempre es considerado como actividad favorecedora o facilitadora del consumo de drogas, y por ende de la autoría.

Cabe citar, en este sentido, las sentencias 1165/2001, del 13 Junio , que recoge el criterio general, y también las sentencias 300/2009, de 18 de Marzo , y 144/2009, de 16 de Febrero .

El transporte se considera autoría, también, entre otras, en la STS 492/2010 , y 101/2004 , y 93/2010 , y la vigilancia es equiparable a la autoría cuando hay concierto para actuación del ilícito criminal, y distribución de funciones, STS 321/2010 .

Teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que se ha cometido el delito, así como también la cantidad de droga con la que se estaba traficando, este Tribunal debe hacer dos consideraciones.

1.- En primer lugar, que el delito se ha cometido en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud pública, conforme al tenor del art. 368 del Código Penal , que distingue según que se trate de sustancia o producto que causa grave daño la salud (prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga), o sustancia que no causa grave daño a la salud (prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo).

En el presente caso la naturaleza de la sustancia está acreditada a través del análisis efectuado por los correspondientes servicios sanitarios, en periciales que obran unidas a la causa y que han dado como resultado que la naturaleza de la sustancia intervenida era cocaína.

La cocaína es sustancia estupefaciente incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y que, tras su publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 de la CE , y el art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Los derivados de la cocaína, clorhidrato de cocaína, se encuentran en la lista I. del citado Convenio.

Tienen declarado que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud multitud de Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre las que cabe mencionar la STS 288/2008, de 13 de Febrero y la STS 99/2008, de 6 de Febrero .

2.- La segunda consideración que debe realizarse teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que los acusados traficaban, así como la cantidad de droga, es la referida a la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.5ª (tras la redacción de la L.O. 5/2010 ),a cuyo tenor se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra la circunstancia de que fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de la conducta a que se refiere el art. anterior.

A este respecto, debe tenerse en cuenta el contenido del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 19 de Octubre del año 2011 , a cuyo tenor la agravante específica de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas prevista en el número 3º del art. 369 (hoy, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 , hay que entender que es el n 5º), se determina respecto de la sustancia básica o tóxica reducida a pureza; en concreto, en relación con los derivados de cocaína y el clorhidrato de cocaína (nieve, perico, esperba), dicho Acuerdo establece que será aplicada la citada agravante a partir de 750 gramos de cocaína pura.

Como se ha dicho, concurre en el presente caso la agravante de notoria importancia prevista en el artículo 369.5 del Código Penal , en vista del peso total de la sustancia incautada a ambos acusados, cantidad de droga que ascendía a 2.620,86 gramos de cocaína pura.

SEGUNGO.- Participación y Prueba de cargo

Participación

Del citado delito Contra la Salud Pública es autora la acusada Esther , por su participación material y directa en la ejecución de los hechos, y sin que concurran circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal.

Prueba de cargo

La prueba de cargo del hecho en sí viene integrada en el presente caso por el análisis de la sustancia que traía en su poder la acusada, que tuvo acceso al plenario a través de prueba documental, al no haber sido impugnada la pericial de la droga obrante a los folios 70 y siguientes de la causa por ninguna de las partes.

Ya por lo que refiere a la participación de la acusado en el delito se ha practicado la siguiente prueba:

1.- Declaración de la acusada, la acusada negó en todo momento en su declaración en el plenario el conocimiento de que portaba droga en el bolso de mano que traía al llegar a Barajas. Reiteradamente insistió en que no sabía que traía cocaína, añadiendo que había recibido un encargo por parte de una amiga que vivía en Lisboa, con la que tenía mucha confianza, para traer una bolsa de mano. En el hotel de Lima le entregó una mujer desconocida dicha bolsa, y ella no miró en su interior, confiando en la palabra de la amiga que tenía en Lisboa, de la cual se fiaba por conocerla bien.

Su declaración no es en absoluto creíble, y ello por varios motivos.

En primer lugar, no puede creerse que una absoluta desconocida le haya entregado una bolsa de mano con una cantidad de 4,5 kilos de droga y un valor de más de 300.000 € sin advertirle previamente de la importancia de la actuación que se le encomendaba, y poner especial cuidado en la entrega y transporte. En segundo lugar, una bolsa con un considerable peso de 4,5 kilos necesariamente tuvo que despertar sino la sospecha al menos de la curiosidad de la persona que se hizo cargo de ella. En tercer lugar, no ha dado la acusada datos concretos ni de la amiga que teóricamente le hizo el encargo en Lisboa ni de la mujer que le entregó la droga en el hotel de Lima, consideración ésta que tiene especial importancia en relación con la amiga que teóricamente le hizo el encargo en Lisboa, pues en el plenario reiteradamente manifestó la acusada que tenía mucha confianza en ella y que no hizo preguntas. Sin embargo, no ha sido capaz la acusada de dar datos que pudieran identificar a esta persona, lo que se compadece mal con el hecho de ser una amiga de extremada confianza y de la que se fiaba por tener relación con ella desde hacía mucho tiempo.

Por último, y como acertadamente manifestó el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio, no puede creerse que recogiera un bolso prestándose a traerlo a España sin mirar en su interior, porque en el interior del bolso había objetos personales, en concreto objetos de aseo de la acusada.

Como se dice, su declaración no es en absoluto creíble. Pero es que, además, fue practicada en la causa otra prueba de cargo que demuestra, a juicio del Tribunal, la culpabilidad de la acusada en el delito que se le imputa.

Dicha prueba de cargo es la siguiente:

1.- Testifical del Guardia Civil con carnet profesional

NUM002 , quien manifestó en el plenario que en el aeropuerto fue el dicente el que descubrió la droga a la pasajera. Que llevaba en un bolso, en cuyo interior llevaba dos paquetes ocultos. Que la vieron salir de la aduana y la dejaron que saliera para ver si contactaba con alguien, pero como no lo hizo la volvieron a meter. Las cosas que había en el bolso eran de la propiedad de la pasajera, y en el bolso había un doble fondo. Que no recordaba si manifestó que los enseres eran suyos.

El abogado de la defensa intentó manipular las declaraciones del testigo, haciendo preguntas siempre en referencia a una maleta, a pesar de que el testigo ya se había referido a un bolso. Es por ello que en algunas ocasiones el testigo contesta a la defensa de la acusada refiriéndose a una maleta y en otras contesta refiriéndose a un bolso, lo que no tiene trascendencia por cuanto efectivamente lo que consta en las actuaciones es un bolso, y el objeto incautado en el atestado es un bolso, como consta en la documental.

Tampoco tiene especial trascendencia esa discrepancia, si se ponen las declaraciones del citado testigo en relación con las del siguiente testigo que declaró en la causa, Guardia Civil con carnet profesional NUM003 , quien en todo momento se refirió a un bolso de mano, incluso a pesar de las preguntas capciosas del abogado de la defensa.

En efecto, el citado testigo manifestó que el compañero que acababa de declarar en el Juicio le comentó que había una pasajera en un vuelo de Lima que por escáner había detectado que podía llevar un doble fondo en un bolso de mano. Ante las sospechas, le permitieron salir al exterior sin que ella lo advirtiera para ver si contactaba con alguien. Ella fue hacia los Taxis, pero en ese momento ya se identificaron y le pidieron a ella que les acompañara para comprobar si en el bolso había un doble fondo. Abrió el bolso, y dentro de él había sustancia que después de ser analizara dio positivo a la cocaína, por lo que se procedió a su detención. Manifestó que no recordaba si la acusada había reconocido que los objetos personales que había dentro del bolso eran de su propiedad, ni tampoco recordaba las manifestaciones de la mujer cuando se descubrió el doble fondo.

A preguntas de la defensa, que también hacía referencia a una maleta, este testigo en todo momento se refirió a un bolso de mano, añadiendo que la maleta facturada por la pasajera no llevaba nada.

Por último, el Guardia Civil con carnet profesional NUM004 manifestó que él había participado en el operativo de vigilancia a la pasajera cuando salió hacia la parada de taxis, refiriéndose en todo momento a la apertura del equipaje de mano.

En definitiva, se ha practicado prueba de cargo más que suficiente a juicio de este Tribunal para enervar el derecho a la presunción de inocencia de la acusada, cuyas manifestaciones no vienen en absoluto corroboradas por la contundente testifical que ha sido practicada al respecto, la cual debe ponerse en relación con la documental obrante en autos que contiene la incautación de la droga que traía pasajera de Lima, así como también la pericial del análisis de la sustancia estupefaciente.

TERCERO.- Penalidad

1.- Pena Principal.

El art. 66 del C. Penal señala las reglas para la aplicación de la pena en los delitos dolosos, estableciendo la regla según concurran o no circunstancias atenuantes o agravantes, y especificando concretamente en el art. 66.1.6ª que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El art. 368 del C. penal señala pena de prisión de 1 a 3 años, y multa del tanto al duplo del valor de la droga cuando el delito contra la salud pública lo sea de sustancia o producto que no causa grave daño a la salud.

En el mismo párrafo, el precepto señala pena de prisión de 3 a 6 años , y multa de tanto al triplo del valor de droga, cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causagrave daño a la salud (L.O. 5/2010).

El art. 369 contempla una agravación de las penas anteriores, señalando que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuadruplo, cuando concurra alguna de las circunstancia señaladas en dicho precepto, entre las que se encuentra el caso de que "fuere de notoria importancia la cantidad de la sustancias objeto de las conductas a que se refiere el art. Anterior ( art. 369.5º C.P .).

Por consiguiente, y en aplicación de las reglas penológicas que se contienen en el artículo 70.1.1ª del Código Penal , la pena base en los casos de tráfico de droga de sustancia que causa daño a la salud en cantidad de notoria importancia, la pena oscila entre seis años y un día y nueve años de privación de libertad.

2.- Multa

El art. 53.2 del Código Penal establece que:

"En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad".

A su vez, el art. 53.3 del mismo texto legal señala:

" Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años".

3.- Penas accesorias

El art. 55 del Código Penal señala que: "la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para el ejercicio del la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia ".

A su vez el art. 56.1 establece:"En las penas de prisión inferiores a diez años , los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:

1o Suspensión de empleo o cargo público.

2° Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3o Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579 de este Código ".

ABONO DE PRISIÓN

El art. 58 establece:

"1. El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo período de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa.

El abono de prisión provisional en causa distinta de la que se decretó será acordada, de oficio, o a petición del penado, y previa comprobación de que no ha sido o abonada en otra causa, por el Juez de Vigilancia Penitenciaria de la jurisdicción de la que dependa el centro penitenciario en que se encuentre el penado, previa audiencia del Ministerio Fiscal.

Sólo procederá el abono de prisión provisional sufrida en otra causa cuando dicha medida cautelar sea posterior a los hechos delictivos que motivaron la pena a la que se pretende abonar.

Las reglas anteriores se aplicarán también respecto de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.

CASO ENJUICIADO

1.- Pena Principal.

El Ministerio Fiscal en trámite de calificación definitiva ha interesado pena de nueve años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6000 €, costas y comiso de la sustancia intervenida.

En el presente caso la pena base señalada al delito oscila, como se ha dicho anteriormente, entre seis años y un día y nueve años de privación de libertad.

La Sala hace aplicación de las escalas que maneja para graduar la pena en supuestos de delito Contra la Salud Pública, escala que toma como base el monto o cuantía de la droga objeto del delito. Teniendo en cuenta en el presente caso el importante monto de la droga objeto del delito, que asciende a 2.620,86 gramos de cocaína pura, procede imponerle una pena de 6 años y 6 meses de prisión, por aplicación de la citada escala.

2.- Multa

El Ministerio Fiscal ha interesado multa de 6000 €. La droga objeto del delito ha sido tasada en esta causa en 369.603 €. Por consiguiente, la multa del tanto al triplo debería partir de la citada cifra. Ahora bien, por respeto al principio acusatorio, y al haberse interesado multa solamente de 6000 €, es la que corresponde imponer, con arresto sustitutorio de un mes para caso de impago.

3.- Pena accesorias

Procede imponer pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general de aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Esther como autora de un delito Contra la Salud Pública, a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.000 € con arresto sustitutorio de un mes para caso de impago

Se le condena también al pago de las costas del proceso.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Abónese a la condenada, el tiempo que por razón de esta causa ha estado privada de libertad, sino fuera ya de abono en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.