Sentencia Penal Nº 132/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 10/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00132/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 30ª

Rollo: PO 10/2011

Sumario n.º 94/2010

Juzgado de Instrucción n.º Madrid

S E N T E N C I A n.º 132/2012

MAGISTRADO/AS

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa María QUINTANA SAN MARTÍN

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 30 de marzo de 2012.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por los delitos de falsificación de moneda y estafa.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

- Estibaliz , mujer, nacida en Vicente Noble Barahona (República Dominicana) el 16-12-1967 y por tanto mayor de edad, hija de Eulogia y de Bienvenido-Alfredo, con DNI n.º NUM000 , y domicilio en Madrid, CALLE000 NUM001 , NUM002 - NUM003 ; sin antecedentes penales, declarada insolvente por auto de 07-02-2011, y en libertad por esta causa; representada por el/a Procurador de los Tribunales don/a Carlos-Luis Saus Reyes, colegiado/a n.º 1.732, y defendido por el/a Letrado/a del ICAM don/a Alicia Moreno Pérez, colegiado/a n.º 20.364.

Antecedentes

PRIMERO .- En la vista del juicio oral, celebrado el pasado 21 de marzo de 2012 se practicaron las siguientes pruebas. Interrogatorio de la acusada. Y, documental.

SEGUNDO .- El MINISTERIO FISCAL elevó a definitivas sus conclusiones provisionales para calificar los hechos como constitutivos:

De un delito de falsedad de tarjeta de crédito previsto y penado en el artículo 399 bis 1 CP (LO 5/2010, por ser más favorable), en concurso ( art. 77) con un delito continuado de estafa de los arts. 74 , 248 y 249 CP .

Imputó la responsabilidad en concepto de autor a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Y, solicitó que se le impusiera la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación.

A que indemnice a VISA ESPAÑA en 5.988,62 €.

Costas.

TERCERO .- La DEFENSA de la parte acusada modificó sus conclusiones provisionales para solicitar la libre absolución.

Alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de uso de tarjetas falsas del art. 399 bis 3 CP en concurso ( art. 77CP ) con un delito de estafa del art. 248.2 CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , interesando al pena de dos años de prisión, y sin responsabilidad civil por renuncia del interesado.

Hechos

PRIMERO .- Se declara probado que, la procesada Estibaliz , de cuarenta años a la sazón, en día no concretado de julio de 2008, pero en todo caso antes del 21de dicho mes, entregó una tarjeta de crédito de la que era titular a una persona que no ha sido identificada para que manipulara su banda magnética clonando sobre ella los datos identificativos correspondientes a la tarjeta de crédito VISA NUM004 titularidad de Arsenio en la cuenta de cobro de la entidad bancaria CITIBANK.

Con los datos así copiados, con ánimo de ilícito enriquecimiento, el 21-07-2008 la encartada utilizó su tarjeta de crédito para realizar compras por un total de 5.535,75 €, que fueron cargadas en la cuenta de Arsenio , en los siguientes comercios:

En el Centro Comercial CARREFOUR de San Blas, Madrid, por importe de 286,80 €, 440,30 €, y 600,16 €. Y, en el de Aluche, 567,10 €.

En la perfumería JUTECO de la calle López de Hoyos 111 de Madrid, 275,07 €.

En el establecimiento SINCRO DIGITAL, SL, 169,95 €.

En el establecimiento CUBICA, de la calle Arenal 9 de Madrid, 269,90 €.

En el establecimiento MENAJE DEL HOGAR 008, de la calle López de Hoyos 100 de Madrid, 888 €.

En el Centro Comercial "Las Rosas" de la Avenida de Guadalajara 1 y 2 de Madrid:

-en el establecimiento FOOT LOCKER 7122, 129,98 €.

-en el establecimiento GALA PERFUMERÍA, 203,85 €.

-en el establecimiento JOEYERÍA JOSE LUIS, 215 €.

En el establecimiento MISS SIXTY STORE MADRID, de la calle Mesonero Romanones 2 de Madrid, 220,50 €.

En el establecimiento SEPHORA COSMETICOS, de la Plaza Puerta del Sol 3 de Madrid, 211,40 €.

En el establecimiento DIAFRAGMA, SA, de la calle López de Hoyos 93 de Madrid, 708 €.

En el establecimiento LEFTIES, de la calle Carretas 10 de Madrid, 127,35 €.

En el establecimiento JUEGOS Y SUEÑOS, de la calle López de Hoyos 154, 36,99 €

En el establecimiento CON JOY, 29,90 €.

En el establecimiento ZARA, de la calle Carretas 6, 155,50 €.

Arsenio ha renunciado a cualquier reclamación al haber sido indemnizado del perjuicio económico.

SEGUNDO .- Tras ser citada policialmente, el 15-09-2008 la encartada se personó libre y voluntariamente en las dependencias de la Comisaría Local de Coslada, Madrid, para reconocer lo anteriormente expuesto.

TERCERO .- El Juzgado de Instrucción n.º 42 de Madrid dictó auto de transformación del procedimiento el 22-06-2009 contra Estibaliz por un posible delito de estafa.

El 22-07-2010 el órgano jurisdiccional instructor, a petición del Ministerio Fiscal, dictó auto inhibiéndose a favor de la Audiencia Nacional.

Por auto de 27-09-2010 el Juzgado Central de Instrucción n.º 3 aceptó la competencia, dictando auto de sumario el 04- 10-2010, de procesamiento el 15-11-2010.

MOTIVACIÓN

I.- Sobre los hechos

1) El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de las manifestaciones prestadas por la propia procesada en el acto del plenario y a lo largo de la causa.

En el acto del juicio sólo reconoció el uso de la tarjeta de crédito, y negó haber participado tanto en la manipulación de la misma como que estuviera clonada cuando realizó las compras, para lo que ofreció una versión totalmente distinta con la declarada en fase de instrucción, razón por la cual, a petición del Ministerio Fiscal, le fueron leídas sus dos declaraciones prestadas en sede policial a los folios 52 y 57, y a presencia del Instructor de la causa obrante al folio 104.

Pues bien, cierto que la primera de sus manifestaciones lo fue sin asistencia letrada, pero no lo es menos que tanto en la segunda como en la tercera, a presencia de su letrado, ratificó lo declarado en la primera de todas ellas donde reconoce expresamente que, a mediados del mes de julio de 2008, entregó su tarjeta de crédito de la CAIXA a un tal Luis, que se dedica a copiar tarjetas para usar después las copias fraudulentas, con el fin de que la manipulara para realizar compras, cargando los costes de las mismas a otra persona a la que habían clonado la banda magnética de su tarjeta de crédito. El 21-07-2008, regresó Luis y le entregó la tarjeta ya falsificada, y ese mismo día junto con una prima de la procesada, los tres se fueron de compras a varios establecimientos comerciales del Centro Comercial de "Las Rosas", y en la zona de López de Hoyos. Habían llegado a un acuerdo -concretó la encartada- por el que Luis le decía qué compras y comercios tenía que entrar, y por cada quinientos euros ella recibiría doscientos euros en metálico.

Esto así, recordar que la STS 30-9-2005 , abordó con cierto detalle el valor probatorio de la declaración autoincriminatoria del imputado ante la Policía.

La sentencia, con apoyo en la STS 1127/2002, de 17 junio , indica que las declaraciones policiales "no fueron ratificadas ante el Juez de Instrucción, ni mantenidas en el juicio oral, pero sirvieron de línea de investigación. No puede olvidarse, en todo caso, que tales declaraciones fueron prestadas de forma voluntaria y libre, sin que exista dato objetivo alguno en contrario, y una vez que fue informado, a presencia de letrado, que no tenía obligación de declarar pudiendo hacerlo ante la autoridad judicial. Se trata, pues, de un testimonio emitido ante los agentes policiales, una vez informado por éstos que no tiene obligación de decir nada en su contra. Nuestra doctrina jurisprudencial relativiza estas manifestaciones cuando son posteriormente negadas, pero admite su refuerzo en la convicción judicial cuando se obtienen otros elementos probatorios que llevan al mismo resultado". Añadiendo la STS 349/2002, de 22 febrero , que "la declaración ante la policía lo fue con asistencia letrada sin que tampoco conste denuncia u observación al respecto del Letrado interviniente cuya presencia, como ya se dijo en la Sentencia de esta Sala núm. 1206/1999 de 8 septiembre, no es la de un invitado de piedra sino la de un colaborador directo en la recta administración de justicia y por tanto en cuanto garante del cumplimiento de la legalidad en la diligencia en la que está presente, debe denunciar cualquier anomalía o atropello, y por tanto su silencio es expresivo del cumplimiento de la Ley"". (FJ 2.°)

Además, la jurisprudencia constitucional también se ha pronunciado acerca del valor de una declaración autoincriminatoria que no se ratifica en el acto del juicio oral ( STS 30/2009, de 20 de enero ). Su incorporación al material probatorio a valorar por el órgano jurisdiccional puede verificarse, como aquí sucedió, mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LECrim . En tales casos, el resultado de la diligencia instructora accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa puede así combatir el contenido de la primera declaración y el órgano judicial otorgar credibilidad al testimonio que le ofrezca mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena ( STC 284/2006, 9 de octubre ). Aclara el Tribunal Constitucional que para determinar si la declaración confesoria del imputado se ha producido en condiciones de poder ser aceptada, y basar en ella una condena penal, deben tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, de entre los que cabe destacar si se hicieron al detenido las advertencias legales, si fue informado de sus derechos y si en la declaración estuvo presente un Abogado encargado de asistirle ( STC 86/1995, 6 de junio ).

Dicho lo cual, conforme hemos expuesto, la primera declaración practicada en sede policial lo fue sin abogado, pero las posteriores le asistió un letrado, ratificándola en todas ellas, la que fue leída en el plenario.

A ello unimos los recibos de los distintos establecimientos comerciales obrantes en la causa.

Consecuentemente, podemos concluir afirmando sin duda laguna que se ha practicado en el presente juicio prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a la acusada.

2) Ahora bien, no obstante esto, la defensa ha planteado como discrepancia la relativa a negar haber realizado la compras correspondiente al establecimiento CARREFORU de Aluche por importe de 567,10 €.

Sin embargo, obra al folio 25 un tique de compra por ese importe de dicho establecimiento fechado el 21-07-2008. Esto así, la procesada no ha negado a lo largo de la instrucción que no hubiera sido ella la autora de tal adquisición.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsificación de tarjetas de crédito tipificado en el artículo 399 bis 1 CP , en concurso medial, art. 77 CP , con un delito continuado, art. 74 CP , de estafa de los arts. 248 y 249 CP .

Señala el TS (SS 971/2011, 21-09 ; 39/2012, de 01-02 , y 1350/2011, 09-12 , entre otras) que "el delito de falsificación de tarjetas de crédito, otrora residenciado en el art. 386, en relación con el art. 387 CP , se ha reconducido expresamente al art. 399 bis C.P .

Como consecuencia de las modificaciones introducidas en el texto del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se ha eliminado del art. 387 CP , si bien no porque tal conducta falsaria haya desaparecido como tipo penal, sino porque ha venido a adquirir sustantividad propia dentro del Capítulo II del Título XVIII del Libro II, dedicado a las falsedades documentales, como una forma específica de falsedad documental. En el novísimo precepto se tipifica el comportamiento de la alteración, creación ex novo, reproducción, copia o cualquier otra forma de falsificación de tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje. Tales instrumentos de pago, que son los principales a los que se refiere la Decisión Marco 2001/413, ya no son equiparados a moneda legal por el legislador

Así, en la nueva Sección 4ª de este Capítulo se recogen aquellas conductas de falsificación de tarjetas de crédito y/o débito, así como de cheques de viaje, conductas cuya sanción se define en el nuevo artículo 399 bis en los siguientes términos: «1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los anteriores delitos, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años

Es posible que en este viraje tan radical en el tratamiento criminológico de lo que se ha llamado, mediante expresión bien gráfica, dinero de plástico, hayan influido las críticas doctrinales que apuntaban a la necesidad de conferir un tratamiento singularizado, evitando así una artificiosa y desproporcionada asimilación penal de lo que, por su propia naturaleza y, sobre todo, por su eficacia como instrumento de pago, debería recibir protección autónoma. Así la tutela penal de las tarjetas de crédito se ha situado en un terreno intermedio entre la protección de la moneda y la del resto de los documentos tenidos como mercantiles (cfr. STS 284/2011, 11 de abril ). Parece evidente que una protección penal idéntica entre lo que es un genuino medio de pago, sometido al control de instancias financieras nacionales o supranacionales y lo que no son sino instrumentos de pago, normalmente generados por entidades privadas, corre el riesgo de desbordar las exigencias del principio de proporcionalidad. De hecho, así fue advertido por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 28 de junio de 2002, que interesó la creación de un tipo penal específico para el tratamiento de las falsedades de tarjetas de crédito."

Esto así, no se discute la falsificación de la tarjeta de crédito titularidad de la encartada, sino el hecho mismo de su participación en tal ilícita conducta, y la respuesta no puede ser otra que la de su cooperación a la misma.

Al respecto, la STS 284/2011, de 11-04 , estableció que "la cooperación necesaria ( STS 832/2007, 05-10 ), ya sea entendida como forma de participación -en aquellos casos excepcionales en los que el cooperador toma parte de la fase preparatoria del delito y no tiene el dominio del hecho-, ya sea considerada como forma de coautoría -al implicar un supuesto de dominio funcional del hecho-, exige una contribución a la realización del delito. En aquellos casos en los que se repute forma de participación, esa contribución tendrá siempre carácter accesorio frente a una acción principal. En aquellos otros en los que, por el contrario, se presente como una forma de coautoría, adquirirá carácter principal. Al propio tiempo, la jurisprudencia de esta Sala ha venido reiterando que la complicidad se define por una participación accidental y de carácter secundario. Se trata de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (cfr. por todas, SSTS 1394/2009, 25 de enero , 434/2007, 16 de mayo , y 699/2005, de 6 de junio ).

Proyectando esta doctrina, la Sala Segunda ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la traducción jurídica de los actos de aportación en los delitos de falsificación de tarjetas de crédito. De acuerdo con esta idea, ha calificado de cooperación necesaria aquellos casos en los que el acusado hace una aportación imprescindible para que las tarjetas de crédito puedan ser fabricadas, en todos sus elementos, incluida la información en soporte magnético que almacenaban ( STS 470/2008, 18 de julio ). También estimó que la participación había de ser calificada como necesaria a la vista de que la aportación de los acusados fue absolutamente relevante para llevar a cabo el plan de obtener el número clave y otros datos de tarjetas de crédito, para duplicarlas y ser utilizadas para realizar operaciones de extracción de dinero en cajeros automáticos ( STS 1382/2005, 21 de noviembre ). Idéntica solución fue afirmada en atención a que los acusados participaron en la acción de obtención de los duplicados, tomando los datos de las tarjetas auténticas, pese a que no habían intervenido en el hecho de la fabricación mediante un proceso informático ( STS 471/2007, 4 de junio ).

Pues bien, la colaboración al delito consistió en aportar su propia tarjeta de crédito para poder ser falsificada con los datos de ese tercero, con el fin de cargar en su cuenta las compras que realizaran, lo que equivale a una aportación imprescindible para la comisión del delito de falsificación de tarjetas de crédito.

Y, en cuanto al delito continuado de estafa la propia encartada ha reconocido haber hecho ella misma las compras con su tarjeta de crédito clonada con los datos de un tercero en varios establecimientos de Madrid en un solo día.

SEGUNDO .- De los referidos delitos es responsable en concepto de autor la procesada, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo 2º b), del Código Penal ).

TERCERO .- Concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

De un lado, la atenuante analógica de confesión del art. 21.4ª y 7ª.

En efecto, lo cierto es que la encartada se personó libre y voluntariamente el 15-09-2008 en la Comisaría de Local de Coslada una vez citada, donde reconoció los hechos de forma espontanea (folio 52), añadiendo que estaba totalmente arrepentida estando dispuesta a colaborar en todo lo que pudiera, los que ratificó tanto en su segunda declaración policial esta vez asistida de letrado (folio 57), y en instrucción (folio 104).

De otro, la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

Así es. El 22-06-2009 el Juzgado de Instrucción n.º 42 de Madrid dictó auto de transformación del procedimiento contra Estibaliz por un posible delito de estafa (folio 108).

El Ministerio Fiscal interesó como diligencias complementarias oficio a VISA ESPAÑA para que informara sobre la cantidad exacta defraudada (folio 113), lo que finalmente fue cumplimentado el 04-02-2010 (folio 123).

El 05-07-2010A el Ministerio Público informó para interesar la inhibición a favor de la Audiencia Nacional (folio 127), lo que se acordó por auto de 22-07-2010 (folio 128).

No es sino hasta el 27-09-2010 cuando el Juzgado Central de Instrucción n.º 3 aceptó la competencia.

Es claro que durante más de un año la causa ha estado paralizada sin que sea atribuible a la propia procesada.

CUARTO .- En atención a la gravedad del hecho, y las circunstancias personales de la encartada, concurriendo dos atenuantes, procede imponer la pena mínima de la inferior en grado a la señalada en la ley ( art. 66.2ª CP ).

La pena correspondiente al delito de falsificación de tarjetas de crédito del art. 399 bis 1 CP está prevista de cuatro a ocho años de prisión. La mínima de la inferior en grado es pues la de dos años.

La correspondiente al delito de estafa, el art. 249 prevé seis meses a tres años de prisión. Por ser continuado, procede imponer la mitad superior ( art. 74.2 CP ), resultando así una horquilla de un año, nueve meses y un día a tres años de prisión. La mínima de la inferior en grado es de diez meses y dieciséis días de prisión.

Teniendo en cuenta que se trata de un concurso medial del art. 77, resulta más favorable aplicar las penas por separado que imponer la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave.

QUINTO .- En cuanto a la responsabilidad civil, la entidad ServiRed contestó al oficio alegando quedar enterada de su derecho a mostrarse parte conforme lo prevenido en el art. 109 LECr (folio 123).

Así las cosas, ha sido el Ministerio Fiscal quien ejercitara la acción civil en la presente causa conforme le asiste el art.108 LECr .

La encartada Estibaliz deberá indemnizar a VISA ESPAÑA en la cantidad total de 5.535,75 €.

SEXTO .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código penal ).

Fallo

CONDENAMOS a Estibaliz , concurriendo la atenuante analógica de confesión, y la simple de dilaciones indebidas:

1º) Como autora penalmente responsable de un delito de falsificación de tarjetas de crédito a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

2º) Como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa, la pena de DIEZ MESES Y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN.

En ambos casos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.

A que indemnice a VISA ESPAÑA en 5.535,75 €.

Abono de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará a la acusada el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. Doy fe.