Sentencia Penal Nº 132/2012, Juzgado de lo Penal - Pamplona/Iruña, Sección 1, Rec 115/2010 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

JUZGADO DE LO PENAL N° 1

C/ San Roque, 4-6ª Planta

Pamplona/Iruña

Teléfono: 848.42.41.85

Fax.: 848.42.42.85

Código plantilla

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Nº Procedimiento: 0000115/2010

NIG: 3120143220090029745

Resolución: Sentencia 000132/2012

Intervención:

Acusado

Interviniente:

Emiliano

Procurador:

RAQUEL MARTINEZ DE MUNIAIN LABIANO

Abogado:

MIGUEL JOSE ARBUNIES ERCE

SENTENCIA Nº 000132/2012

que es pronunciada, en nombre de S.M. el Rey de España, en Pamplona/Iruña, a 28 de marzo de 2012, por el/la Iltmo/a. Sr/a. MARIA ALEMAN EZCARAY, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal N° 1 de Pamplona/Iruña, quien ha visto los presentes autos de Procedimiento Abreviado N° 0000115/2010, seguidos ante este Juzgado por sobre sustancias nocivas para la salud, habiendo sido parte como acusado/a Emiliano , con DNI. NUM000 , hijo/a de FRANCISCO y de CARMEN, nacido/a en PAMPLONA el día NUM001 de 1961 y con domicilio en PLAZA000 / PLAZA000 , NUM002 NUM003 - NUM004 , representado/a por el/la Procurador/a RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNÍAIN LABIANO y asistido/a por el/la Letrado/a MIGUEL JOSÉ ARBUNIES ERCE, y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción número 2 de Pamplona acordó por continuar la tramitación de las Diligencias Previas número 5894/2009, seguidas por un presunto delito contra la salud pública, por los trámites previstos en el Capítulo IV del Titulo II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ha correspondido a este Juzgado de lo Penal su enjuiciamiento y resolución.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra la persona citada en el encabezamiento de esta resolución como autor de un delito contra la salud pública, solicitando la imposición de la pena de 2 años de prisión y multa de 45 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, accesorias, comiso del dinero incautado y comiso y destrucción de la droga y el pago de las costas.

TERCERO: La defensa en sus conclusiones provisionales manifestó su total disconformidad con dichas calificaciones, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO: El juicio oral se celebró el día 22 de marzo de 2012 con la presencia de tas partes.

En el mismo se practicó como prueba el interrogatorio de! acusado, la testifical y la documental.

A continuación las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la defensa subsidiariamente a la absolución, la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Seguidamente, informaron lo que tuvieron por conveniente en apoyo de las calificaciones que habían realizado, quedando el juicio, tras concederse la última palabra al acusado, visto para sentencia.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como


Emiliano , mayor de edad y cuya hoja de antecedentes penales no se halla aportada a los autos, se encontraba el 20 de diciembre de 2009 hacia las 17:45 horas cu el bar Cancha, situado en la calle Juan de Labrit de Pamplona, en compañía de Ernesto .

Emiliano procedió a vender a Ernesto lo que resultó ser un trozo de 5,60 gramos de peso de la sustancia estupefaciente denominada resina de hachís, con una riqueza expresada en THC del 16,6 por ciento, lo que fue presenciado por el agente de Policía Municipal de Pamplona NUM005 .

Ernesto guardó el trozo de hachís dentro del pantalón, entregando a su vez al acusado una cantidad de dinero no concretada, que éste introdujo en el bolsillo delantero derecho del pantalón.

El agente de Policía Municipal NUM005 pidió a Ernesto que saliera del establecimiento, y él y su compañera le requirieron para que sacase del pantalón el objeto que acababa de darle Emiliano , y que había introducido en él, extrayendo voluntariamente la pieza marronácea de hachís que acababa de comprar.

Practicado un cacheo a Emiliano , los agentes localizaron en el bolsillo delantero derecho de su pantalón, una cadera negra conteniendo a su vez un billete de 20 euros, tres de 10 y uno de 5 euros, además de tres bolsitas de plástico blanco cerradas con alambre verde que resultaron contener 4,44 gramos de anfetamina, con una pureza expresada en anfetamina base del 14,1 por ciento. En una riñonera de cuero que también portaba localizaron 4 billetes de 50 euros, 3 fajos con 5 billetes cada uno de 20 euros y un billete de 100 euros.

También encontraron posteriormente en el bolsillo izquierdo del pantalón dos piezas marronáceas, que resultaron ser 3,83 gramos de hachís, con una pureza expresada en THC del 13,9 %, las cuales iban destinadas a ser vendidas a terceras personas.

La pieza de hachís vendida por el acusado y las dos que se hallaron en su poder han sido valoradas en 29,39 euros.

Fundamentos

PRIMERO: A los anteriores hechos probados he llegado apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto de juicio, así como la obrante en autos.

El acusado en su declaración a preguntas de la Sra. Fiscal señaló que recuerda lo sucedido el día de los hechos, negando que hubiera vendido droga a nadie. Expuso que es amigo de Ernesto , y que es cierto que estuvo con él, pero no que le vendiera droga. Negó igualmente que cuando le registraron los agentes llevara dinero encima, señalando que esa misma mañana él había comprado droga para su consumo en navidad y noche vieja, droga que llevaba en la cartera; por último negó que llevara en el bolsillo izquierdo del pantalón dos piezas de hachís, señalando que sólo llevaba un cigarrillo.

Manifestó a preguntas de la Sra. Fiscal que llevaba encima 600 euros, en billetes de cincuenta y de cien, metidos en la cartilla de ahorros. Señaló que sólo llevaba billetes de cincuenta y de cien, y que llevaba más cambios en la cartera, porque se lo dieron en el bar. Preguntado sobre el origen de ese dinero, manifestó que en esas fechas le daban 665 euros de renta básica.

Preguntado sobre cuándo recibía esa prestación, fue sumamente confuso en las respuestas, señalando primero que el día 29 de cada mes, para afirmar posteriormente que lo recibía cada tres o seis meses. Reiteró que le detuvieron el día 20t y que llevaba el dinero encima para pagar el alquiler del piso, que sostuvo pagaba a finales de mes, cuando cobraba la renta básica, fechas que evidentemente no cuadran.

Manifestó que en esas fechas convivía con otra persona que también colaboraba económicamente en el alquiler, y que habitualmente le sobraba dinero de la renta básica.

A preguntas de su letrado, indicó que cuando estaba dentro del bar vio que llegaba la policía, y no se inmutó, Precisó que cuando dice que llevaba un cigarro de hachís se refiere a que llevaba cantidad para hacer un cigarro.

Frente a ello, el agente NUM006 de Policía Municipal señaló que estaban en la zona de Labrit y vieron un coche aparcado en la zona de minusválidos sin tener licencia para ello, manifestando que al acercarse salió el dueño del vehículo del interior del bar Cancha, a quien pidieron la documentación. El agente indicó que no tenía el permiso de conducir, por lo que no podía hacerse cargo del coche, y que el propietario al decirle que se lo llevaría la grúa pidió que esperaran mientras iba a buscar a un amigo.

El agente señaló que entonces salió el acusado del mismo bar, y que como olía a alcohol le dijeron que antes de coger el coche tenía que hacer la prueba de alcoholemia, a lo que se m ó, regresando al bar. Manifestó que el dueño del coche se fue detrás, pidiéndoles cinco minutos para hablar con él; como transcurría el tiempo, el agente expuso que entró su compañero, y salió con Ernesto , mientras él permanecía junto al coche. El agente expuso que al salir su compañero le dijo que había visto un intercambio extraño detrás de la barra, por lo que pidieron a Ernesto que exhibiera lo que le había dado su amigo, sacando una piedra de tamaño considerable de hachís, por lo que fueron a buscar al ahora acusado al bar, y le cachearon, describiendo que encontraron en su poder cinco bolsitas blancas atadas con un alambre, y cierta cantidad de dinero, describiendo que parte de éste la hallaron en el bolsillo derecho, y otra parte en la riñonera, remitiéndose al atestado para la cantidad y los billetes.

El agente NUM007 , tras ratificarse en el atestado como el anterior, señaló que él sólo intervino en el cacheo, corroborando lo que encontraron en poder del acusado.

Por último, el agente de Policía Municipal NUM005 , actualmente agente de Policía Foral NUM008 , compañero del agente NUM006 en el momento de los hechos, tras ratificarse en el testado declaró de modo plenamente coincidente con su aquél.

El agente, que prestó una pormenorizada declaración, indicó que cuando vieron que el ahora acusado, por estar influido por el alcohol, no podía conducir, le dijeron que hiciera primero la prueba de alcoholemia, a lo que se negó, marchándose el dueño del coche y el ahora acusado al bar. El agente expuso que entonces él se acercó al bar para volver al buscar una solución, para evitar llamar a la grúa, y señaló que se encontraba entre la primera y la segunda puerta del establecimiento, ambas de cristal, cuando vio al acusado entregar algo al dueño del coche, y cómo éste se te introducía en la zona genital, entregándole algo a su vez. Manifestó que fe pareció un tráfico de sustancias, por lo que aseguró a Ernesto , y una vez fuera le pidieron que sacara lo que le ahora acusado de había dado. El agente declaró que él primero se negó, y accedió cuando le dijeron que le trasladarían para un cacheo en profundidad, sacando del mismo sitio, de los genitales, una pieza grande de hachís. Por ello, procedieron a detener al acusado, a quien no habían perdido de vista desde las cristaleras exteriores del bar Cancha.

A preguntas de la defensa indicó que lo que Emiliano recibió lo guardó en el bolsillo derecho del pantalón, y, como ya he indicado, que Ernesto lo guardó en la zona genital.

Igualmente, indicó que pidió a Ernesto que saliera del bar refiriéndose de nuevo a la situación del coche, sin hablarle del pase. Manifestó que los dos, Ernesto y Emiliano , estaban en el momento de la transacción muy pendientes de dónde estaba su compañero, que se encontraba emitiendo la denuncia; por ello, describió que hicieron la transacción de espaldas a donde estaba su compañero, sin haberle visto a él, por lo que él a su vez les vio con claridad desde el ángulo en que estaba.

Finalmente, el testigo de la defensa Ernesto , confirmó que todo empegó porque tenía el coche mal aparcado, y no se lo podía llevar por tener el permiso caducado. Corroboró que llegó Emiliano y le dijo que se lo llevara, pero no pudo, por lo que entraron los dos en el bar a tomar unas consumiciones. Indicó que el hachís lo tenía él, que lo había comprado antes y lo guardó porque vio a la policía.

En una declaración un tanto confusa, el testigo a preguntas de la Sra. Fiscal primero dijo que vio venir a Emiliano a la vez que a la policía, luego que antes de que llegara la policía le pidió a Emiliano 'que me arreglara la papeleta', para finalmente decir que Emiliano estaba dentro del bar, y que él entró a decirle que le llevara el coche.

Confirmó primero que el bar tiene una cristalera fuera, para luego señalar que no recuerda bien; el testigo sostuvo que metieron las manos en los bolsillos para pagar, y que en el bar se introdujo el hachís en los genitales, pero negó que le diera Emiliano el hachís, manifestando que no le ha vendido nada nunca sosteniendo que había comprado la droga esa mañana, por treinta euros.

Resulta evidente que la declaración del testigo de la defensa no coincide con las manifestaciones de los agentes de policía municipal NUM006 y NUM005 , no sólo en lo que respecta a la transacción que se imputa al acusado, sino al completo desarrollo cronológico de los hechos.

Los dos agentes prestaron una relación de hechos absolutamente coherente, indicando que vieron un coche mal aparcado, en un lugar indebido, y que entonces salió el dueño, Ernesto , quien no pudo retirarlo porque tenía el permiso de conducir caducado. Hasta ese momento, los agentes no habían visto al ahora acusado, pese a que el testigo primero dijo que estaba allí, para luego desdecirse y señalar que no, que estaba en el bar.

Los agentes señalaron que le dijeron que buscara a alguien que retirara el coche, para evitarle la grúa, y que por eso entró en el bar, saliendo entonces acompañado del acusado; los dos agentes describieron que estaba bajo los efectos del alcohol, y que por eso le pidieron que se sometiera a la prueba de alcoholemia, a lo que se negó, motivo que hizo que volviera a introducirse en el bar, siguiéndole el dueño del coche en principio para convencerle de que le ayudara, Esta parte del relato es también coherente, razonable, a diferencia de la del testigo, que sostuvo que volvió a entrar en el bar para pagar la consumición, conducía que no es razonable, teniendo en cuenta que tenia el coche mal aparcado, dos agentes de policía municipal multándole, y riesgo serio de que el coche se lo llevara la grúa.

El agente NUM005 expuso que decidieron da ríe una nueva oportunidad para evitar la grúa, por lo que acudió al bar cancha; ciertamente ese establecimiento, en la esquina entre la calle de la Mercé y la cuesta de Labrit, tiene y ha tenido una amplía cristalera, así como puerta de cristal, como indicó el agente, lo que explica que pudiera ver desde la entrada el interior. Y el agente fue muy claro al describir que vio al acusado entregar algo a Ernesto , y éste esconderlo en sus genitales, y al ahora acusado recibir algo que introdujo en el bolsillo del pantalón.

Y ese algo fue perfectamente identificado a continuación, porque sin que se relacionara con nadie más el agente acompañó a Ernesto fuera del bar, donde los dos policías le requirieron para que sacara lo que le había dado el ahora acusado, y Ernesto sacó de la zona genital el hachís. Y cacheado el acusado, se encontró en el bolsillo derecho de su partía con dinero en una cartera, conforme al folio 3 del atestado, aunque no el grueso de la cantidad intervenida, que estaba en la riñonera.

La prueba es, pues, plena, y permite considerar acreditados los hechos por los que se mantiene acusación.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el art. 368 del CP , que sanciona a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, imponiendo pena diferente según se trate de sustancias que causan grave daño a la salud o si, como en este caso, se trata de droga que no ocasiona grave perjuicio a la salud.

El párrafo segundo del mismo precepto regula un sub tipo atenuado, atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, señalando que no se podrá hacer uso de esta facultad sí concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que para estimar la comisión del tipo penal del artículo 368 deben concurrir los siguientes elementos:

1º Un elemento objetivo, consistente en la realización de un acto de producción, de venta, o permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, de tenencia con destino al tráfico o cualquier acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, quedando impune penalmente la mera posesión para autoconsumo, son perjuicio de su sanción administrativa.

2º Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ). En este caso, hachís, considerada unánimemente entre las sustancias que no causan grave daño a la salud pública, en aplicación del Convenio único de las NN UU de 1961, ratificado por el Estado español en Instrumento de 1966, y las Listas U y IV del Anexo al Protocolo de 25 marzo 1972, y los demás Pactos debidamente incorporados al Derecho interno español, que consideran todos los derivados de la sustancia 'cannabis' como droga, si bien de la que no causa grave daño a la salud; en esta línea, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 31 enero y 28 marzo 1989 y 26 marzo 1991 ), viene considerando que cualquier derivado de dicha sustancia y aun la misma en estado primigenio se integran en el concepto de sustancias o productos que no causan grave daño a la salud.

3º Un elemento subjetivo tendencial, de destino al tráfico ilícito, elemento que debe deducirse de la cantidad de droga, medios o instrumentos para su comercialización, medios económicos del sujete incongruentes con su posición económica, su condición de consumidor o no o cualquier otra reveladora. Para conocer si existe ese ánimo tedencial a transmitir la droga poseída, como la Intención no es susceptible de observación directa y pertenece al dominio de la mente, es obligado deducirla de hechos externos que manifiesten la intención, acudiendo a la prueba indiciaría, indirecta o de presunciones, que es una prueba válida para formar la convicción judicial, como ha puesto de relieve reiteradamente el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, entre otras, en la STC 22 diciembre 1986 , y en la SSTS 6 y 7 mayo 1987 .

En este caso, de la analítica de las sustancias aprehendidas al acusado, unida a las actuaciones a los folios 33 y ss y no impugnada, resulta acreditado que la sustancia aprehendida en su poder era hachís y anfetaminas, siendo relevante para concluir que su tenencia estaba preordenada al tráfico el hecho de que la llevaba distribuida de forma diferente, a razón de cinco botellas cerradas para las anfetaminas, y tres piezas de hachís, una de las cuales el agente NUM005 se la vio entregar a Ernesto , quien a su vez a cambio le dio dinero. Éste se encontró en su poder, llevando además el acusado más dinero, a razón de cuatro billetes de cincuenta euros, uno de 100, 16 de veinte euros, tres de diez y uno de cinco, conforme al folio 4 del atestado.

En este caso, concurre el sub tipo atenuado al que antes he hecho referencia, dada la escasa entidad de los hechos, porque la cantidad de droga aprehendida no es mucha, y teniendo en cuenta el informe forense en lo que respecta a las circunstancias del culpable. En este punto, debo señalar que si bien no cabe estimar la concurrencia de una atenuante de toxicomanía, dado que el informe sólo se ha emitido por lo que refiere el acusado, sin ningún otro informe médico que acredite lo que dice, sí puede entenderse que si bien no se acredita que sea toxicómano, puede ser un consumidor, aun esporádico, de estupefacientes.

TERCERO: Emiliano es responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de conformidad con los artículos 27 y ss del CP , por su directa participación en los hechos denunciados.

CUARTO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO: Por lo que se refiere a la pena a imponer por el delito cometido, el artículo 368 del Código Penal sanciona la conducta, cuando las drogas no causan grave daño a la salud, con la pena de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga intervenida, previendo el párrafo segundo del mismo precepto la posibilidad de imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable

En este caso, atendiendo a las circunstancias en que se produjeron los hechos, y teniendo en cuenta la cantidad de droga aprehendida al acusado, procede imponer la pena mínima de 6 meses de prisión, manteniéndose en todo caso la sanción dentro de los limites fijados en el art. 368 del CP .

Para la determinación de la cuantía de la multa, conforme al criterio del artículo 377 del CP , el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos es el del precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener, en este caso 29,39 euros, precio del hachís determinado por la pericial de la Policía Municipal de Pamplona, al folio 43 de las actuaciones. Por ello, la multa debe ascender a ese mismo importe, tanto de su valor.

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 53.2 del CP , se establece una responsabilidad personal subsidiaría de un día de privación de libertad en caso de impago de la multa.

SEXTO: El art. 56 del CP establece las penas accesorias que los jueces o tribunales deben imponer, en atención a la gravedad del delito, en las penas de prisión inferiores a 10 años.

En el caso que nos ocupa, es procedente imponer al acusado como pena accesoria la de inhabilitación especial para et derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO: El art. 374 señala que en los delitos previstos en los artículos 301.1.2º, y 368 a 372, además de las penas que correspondan imponer al delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el art. 127 del CP y a las normas especiales contenidas en el propio artículo 374.

Esta disposición determina, acreditada la comisión del delito contra la seguridad en el tráfico de que venía siendo acusado, el comiso del dinero que el acusado llevaba encima en el momento de la detención, por tratarse de fa ganancia obtenida con el tráfico, y el comiso y destrucción de la droga aprehendida.

OCTAVO: En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a todo responsable criminalmente de un delito o falta le viene impuesto, por ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento.

Vistos los artículos citados y los domas de general y pertinente aplicación, dicto el siguiente

Fallo

Que debo condenar y condeno a Emiliano como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 29,39 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago de la multa, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Se acuerda el comiso del dinero incautado, y el comiso y destrucción de la droga aprehendida.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Juez que la suscribe, celebrada Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.